گروه فقه و حقوق خصوصی، دانشکده ادبیات و علوم انسانی، دانشگاه خوارزمی، تهران، ایران
چکیده
اراده انسان در تحقق عقد و آثارى که بر عقد مترتب مىشود، بسیار مهم بوده و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مىرود. بر این اساس اصل آزادی اراده، افراد را در انعقاد قراردادهای خویش آزاد دانسته است، بهگونهای که هیچگونه محدودیتی بر اراده آنان جهت معین کردن شروط و حدود قراردادها قابل تحمیل نمیباشد. با این وجود در مسألهی جعل شرط فسخ عقد نکاح -علی رغم فقدان دلیل تعبدی- فقیهان امامیه و اهل سنت جعل شرط فسخ را از حاکمیت ارادهی طرفین عقد خارج ساخته و باطل دانستهاند و بر آن ادعای اجماع نمودهاند. قانونگذار نیز آزادی ارادهی طرفین عقد نکاح را نادیده گرفته و با تبعیت از دیدگاه فقهای امامیه در ماده 1069 یکی از شروط باطل را شرط خیار در عقد نکاح اعلام کرده است. اما در این پژوهش با نقد و نقض تمامی دلایلی که توسط فقیهان و حقوقدانان ارائه شده است با استدلال به آیه «اوفوا بالعقود» و روایات لزوم وفای به شروط و صحت جعل شرط غیرمخالف با کتاب و سنت و همچنین واقعیتهای موجود در جامعه که عدم جعل شرط فسخ در نکاح ضررهای معنوی و مالی فراونی را بر افراد و جامعه تحمیل میکند، جایگاه والایی برای آزادی ارادهی زوجین در جعل شرط فسخ در نکاح و صحت چنین شرطی در نظر گرفته شده است.
بجنوردى، سیدحسن؛ القواعدالفقهیة؛ قم: نشر الهادی، ۱۴۱۹ق.
بیگدلی، عطاءالله؛ «حاکمیت اراده در فقه امامیه، رومی ـ ژرمنی و حقوق ایران؛ درآمدی مبنایی ـ فلسفی»، پژوهشنامه حقوق اسلامی؛ ش۱، بهار و تابستان 1394، ص125ـ۱۵۰.
پاشاصالح، علی؛ فرهنگنامه صالح؛ تهران: دانشگاه تهران، 1375.
جزیرى غروى، سیدمحمد و یاسر مازح؛ الفقه على المذاهبالأربعة و مذهب أهلالبیت؛ بیروت: دارالثقلین، 1419ق.
جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ حقوق خانواده؛ تهران: گنج دانش، ۱۳۷۶.
جمعی از مؤلفان؛ الفتاوىالهندیة؛ چ۲، بیروت: دارالفکر، ۱۳۱۰.
جمعى از مؤلفان؛ مجله فقه اهلبیت (فارسى)؛ قم: مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامى بر مذهب اهلبیت، [بیتا].
سلطانی، حاتم و همکاران؛ «بررسی تعارض مابین اصل حاکمیت اراده و حق طلاق در حقوق خانواده»، فصلنامه تحقیقات حقوقی تطبیقی ایران و بینالملل؛ ش48، تابستان ۱۳۹۹، ص83ـ98.
شبیری زنجانى، سیدموسى؛ کتاب نکاح؛ قم: مؤسسه پژوهشى رأىپرداز، ۱۴۱۹ق.
شهید ثانى، زینالدین؛ مسالکالأفهام إلى تنقیح شرائعالإسلام؛ قم: مؤسسة المعارفالإسلامیه، 1413ق.
صدوق، محمد؛ من لایحضرهالفقیه؛ چ۲، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1413ق.
صفایی، سیدحسین و اسدالله امامی؛ مختصر حقوق خانواده؛ تهران: نشر میزان، 1393.
طاهرى، حبیبالله؛ حقوق مدنى؛ چ۲، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1418ق.
