کارکردگرایی در موضوعات عرفیِ احکام شرعی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

چکیده

چکیده
مواردی که در قانونگذاری و در دلیل شرعی موضوع حکم قرار می‌گیرند، یا مخترع شارع یا عرفی‌اند. موضوعات عرفی که از عرف عام یا خاص پدید آمده‌اند و شارع از آنها اصطلاح خاصی اراده نکرده است نیز به «عرفی مستنبط» و «عرفی ساده» تقسیم می‌شوند. مدعای مقاله این است که در موضوعات عرفی ساده به طور مطلق و در موضوعات عرفی مستنبط بسته به لسان دلیل، به طور قطع یا با احتمال عقلایی قابل توجه، «کارکردشان در مناسبات فردی و اجتماعی» وجه اصلی موضوعیت آنها برای احکامشان بوده است. از این رو، اگر با تغییرات زمان یا مکان، کارکرد اولیه آنها از میان برود، دیگر بر اساس ادله سابقه نمی‌توان دوباره احکام قبلی را برایشان ثابت کرد؛ زیرا اگر دلیل ثابت‌کننده حکم، لفظی باشد، به دلیل مخدوش‌شدن ظهورش قابل استناد نیست و اگر لبّی باشد، از دایره قدر متیقن آن خارج است؛ بنابراین برای تعیین حکم جدیدشان باید به دلایل دیگری مراجعه کرد.

کلیدواژه‌ها


 

 

 

Article I. کارکردگرایی در موضوعات عرفیِ احکام شرعی

تاریخ دریافت: 26/10/94            تاریخ تأیید: 25/1/95

___________________________________  مسعود فیاضی*

Section 1.01                        چکیده

مواردی که در قانونگذاری و در دلیل شرعی موضوع حکم قرار می‌گیرند، یا مخترع شارع یا عرفی‌اند. موضوعات عرفی که از عرف عام یا خاص پدید آمده‌اند و شارع از آنها اصطلاح خاصی اراده نکرده است نیز به «عرفی مستنبط» و «عرفی ساده» تقسیم می‌شوند. مدعای مقاله این است که در موضوعات عرفی ساده به طور مطلق و در موضوعات عرفی مستنبط بسته به لسان دلیل، به طور قطع یا با احتمال عقلایی قابل توجه، «کارکردشان در مناسبات فردی و اجتماعی» وجه اصلی موضوعیت آنها برای احکامشان بوده است. از این رو، اگر با تغییرات زمان یا مکان، کارکرد اولیه آنها از میان برود، دیگر بر اساس ادله سابقه نمی‌توان دوباره احکام قبلی را برایشان ثابت کرد؛ زیرا اگر دلیل ثابت‌کننده حکم، لفظی باشد، به دلیل مخدوش‌شدن ظهورش قابل استناد نیست و اگر لبّی باشد، از دایره قدر متیقن آن خارج است؛ بنابراین برای تعیین حکم جدیدشان باید به دلایل دیگری مراجعه کرد.

واژگان کلیدی: موضوع عرفی، کارکردگرایی، احکام امضایی، ابزارگرایی، صورت‌گرایی، سیره عقلا.

 

 

Section 1.02                        مقدمه

احکام شرعی در تقسیم‌بندی کلی به دو گونه تأسیسی و امضایی تقسیم می‌شوند. احکام تأسیسی که بیشتر به عبادات و ملحقات آنها مرتبط‌اند، یا پیش از اسلام سابقه‌ای نداشته‌اند، یا اگر در سابق نیز نامی از آنها بوده است، ماهیت‌شان با آنچه در اسلام تشریع شده، کاملاً متفاوت است (واسعی، [بی‌تا]، ج26، ص160). در مقابل، احکام امضایی آن دسته از احکامی‌اند که پیش از ظهور اسلام به عنوان نهادهای تنظیم‌کننده روابط اجتماعی، سیاسی و اقتصادی با نام عرف و سیره عقلا در میان ایشان رایج بوده‌اند و شارع نیز آنها را امضا کرده، ردع نکرده است (بدری، 1428، ص132).

هر دو دسته هم از ادله لفظی، هم از ادله لبّی فهمیده می‌شوند. ادله لبّی ـ مانند عقل، اجماع و سیره عقلا ـ به هر دلیلی گفته می‌شود که لفظی نباشد (حسینی، 2007، ص174). تفاوت مهم ادله لبّی و لفظی این است که ادله لفظی به دلیل در میان‌بودن لفظ، اطلاق و عمومیت دارند؛ ولی ادله لبّی چون فاقد لفظ‌اند، قابلیت اطلاق‌گیری یا تمسک به عمومیت ندارند، مگر در مواردی که دلیل لبّی ـ مانند اجماع ـ معقددار باشد* که در این صورت، به اطلاق و عموم معقد آن می‌توان تمسک کرد. از این رو، در ادله لبّی مانند عقل و سیره عقلائیه که فاقد معقدند، فقط باید به قدر متیقن‌شان عمل کرد؛ به همین دلیل، ادله لبّی مزبور شامل موارد مشکوک نمی‌شوند (خویی، 1419، ج‏3، ص191).

موضوعات احکام مزبور نیز یا از مخترَعات شارع‌اند که به آنها موضوعات شرعی یا تأسیسی گویند (نائینی، 1417، ج4، ص388) که ممکن است قبلاً در عرف اصلی داشته باشند؛ ولی در نظر شارع با شکل، شرایط و گاه محتوای خاصی مورد عنایت بوده باشند (علیدوست، 1384، ص362)، یا مواردی‌اند که از عرف عام یا خاص پدید آمده‌اند و شارع نیز از آنها اصطلاح خاصی اراده نکرده است (همان، ص363). این موضوعات را که معنایشان ناظر به همان تلقی رایج در میان عرف است (خمینی، 1382، ج1، ص66)، موضوعات عرفی می‌گویند (نائینی، 1417، ج4، ص388). البته در میان موضوعات عرفی، مواردی وجود دارند که به رغم روشن‌بودن مفهوم‌شان از نظر عرف، برای فهم دقیق‌تر آنها و درک حدود و ثغورشان باید به لسان ادله مراجعه کرد و در غیر این صورت، فهم صحیحی از آنها به دست نمی‌آید. به این دسته از موضوعات عرفی، موضوعات مستنبط عرفی گویند (ر.ک: علیدوست، 1384، ص363ـ364). در کنار این دسته، به مواردی که در درک حدود و ثغور و تبیین آنها همان تلقی عرف، معیار نهایی است و ادله نیز همان تلقی از موضوع را دارند، موضوعات عرفی ساده می‌گویند (همان، ص365).

پرسش اینکه وجه موضوعیت این‌گونه موضوعات نزد شارع چه بوده است؟ به عبارت دیگر، چه ویژگی در این موضوعات باعث شده است متعلَّق احکامشان قرار گیرند؟

مدعای مقاله این است که به طور قطع یا با احتمال عقلاییِ قابل توجه، وجه موضوعیت این موضوعات ـ در موضوعات عرفی ساده به طور مطلق و در موضوعات عرفی مستنبط، بسته به لسان دلیل ـ «کارکرد» آنها در مناسبات فردی و اجتماعی بوده است. مقصود از کارکرد نیز همان اثری است که بر آن موضوعات مترتب می‌باشد (ر.ک: حسامی، 1389، ص47)؛ زیرا همان‌گونه که در تعریف این موضوعات بیان شد، موضوعات عرفی مواردی‌اند که در میان مردم رایج بوده‌اند و معنایشان به همان تلقی رایج در میان عرف ناظر بوده است. دغدغه عرف و عقلا نیز در زندگی اجتماعی، رفع نیازهای فردی و اجتماعی است و احکامی که در ارتکازات آنها وجود دارد، از این باب است و این مسئله همان رویکرد کارکردگرایی در فهم‌های آنها از این موضوعات است.

در مقابل این ادعا، در مواردی که دلیل، لفظی است اعم از اینکه این دلیل لفظی برای امضای سیره باشد یا خود دلیل مستقلی باشد، برخی فقها و اصولیون معتقدند خود «عنوانی» که در دلیل به عنوان موضوع ذکر شده است، برای تعلق حکم به مصادیق گوناگون، موضوعیت دارد؛ به همین دلیل، تعلق یا عدم تعلق حکم نسبت به یک مورد، دائرمدار تحقق عنوانی است که در دلیل ذکر شده است. این مسئله در قالب قاعده‌ای با عناوین «الأحکام تابعة للأسماء» (نراقی، 1422، ص257/ همو، 1415، ج14، ص344/ خوانساری، [بی‌تا]، ج‌3، ص448)، «إن‌الأحکام تتبع عناوینها» (مراغی، 1417، ج1، ص182)، «الأحکام تدور مدارالأسماء» (انصاری، 1428، ج3، ص303) و «إنّ‌الأحکام تابعة للعناوین والأسامی» (لنکرانی، 1409، ص135) به طور مطلق مطرح شده است؛ زیرا ایشان معتقدند علت تعلق حکم بر موضوع، اولاً و بالذات مصلحت یا مفسده واقعیه‌ای است که در موضوع نهفته می‌باشد (صدر، 1405، ج2، ص12)؛ ولی به این دلیل که در بسیاری موارد عقل بشری توانایی درک و شناخت آنها را ندارد (جوادی، 1404، ص81)، به منظور تأمین امکان دستیابی به حکم، خودِ موضوع مذکور در دلیل را ـ که با توجه به لسان دلیل دست‌یافتنی است و به همین دلیل در فرایند استنباط ثمره عملی دارد ـ علت حکم قرار داده‌اند (نائینی، 1417، ج4، ص389)؛ چون در این صورت، به جای اینکه به دنبال درک مصالح و مفاسد واقعیه منطوی در موضوع باشند، با مراجعه به عرف و تمسک به قواعد عرفی، می‌کوشند از لسان دلیل موضوع را شناسایی کنند (انصاری، 1428، ج3، ص295ـ300) و تکلیف حکم را بر اساس آن معلوم کنند. به همین دلیل است که عنوان مذکور در دلیل موضوعیت می‌یابد؛ ولی بر اساس مدعای مقاله درباره موضوعات عرفی ـ به خصوص موضوعات عرفی ساده ـ که در دسترسِ فهم عرف قرار دارند و تلقی آنها مرجع تشخیص‌شان است، یا قطعاً یا با احتمال قوی عقلایی، کارکردهای موضوع همان مصالح یا مفاسدی‌اند که سبب شده‌اند حکم به آن موضوع تعلق گیرد.

ثمره مدعای مقاله نیز این است که اگر بتوانیم ثابت کنیم به طور قطع، وجه موضوعیت موضوعات عرفی برای احکام‌شان وجه کارکردی‌شان بوده است، یا اگر در این مطلب به قطع نرسیم؛ ولی به احتمال عقلایی قابل توجهی نسبت به این امر دست یابیم، اگر در اثر تغییرات زمانی و مکانی، کارکرد اولیه موضوع مزبور که در زمان شارع شایع بوده است، تغییر یابد، در هر صورت دلایل اولیه از حجیت می‌افتند؛ زیرا در هر حال، ادله ثابت‌کننده حکم شرعی این موضوعات، لفظی یا لبّی‌اند. اگر مانند احکام امضایی که مستندشان سیره عقلای مورد امضای شارع بوده است، لبّی باشند، ازآنجاکه این ادله فاقد اطلاق‌اند، در آنها باید به قدر متیقن اکتفا کرد. بر این اساس، اگر دست‌کم احتمال عقلایی قابل توجهی بدهیم که وجه تعلق حکم، کارکرد اولیه موضوع بوده است که در زمان امضا شایع بوده، حال که این کارکرد از میان رفته است، در تعلق حکم به آن تردید می‌کنیم و دلیل مزبور توان تسری حکم به مورد جدید را ندارد. اگر هم دلیل مزبور لفظی باشد، به این علت که ظهور اولیه موضوع به دلیل وجود سیره در موضوعی بوده که کارکرد مزبور را داشته است، با تغییر کارکردهای موضوع، ظهور اولیه از میان می‌رود و ظهور جدید نیز منعقد نمی‌شود؛ زیرا سیره جدید در مرآ و منظر شارع نبوده است تا فهمش نسبت به موضوع مورد امضا باشد. از این رو، دلیل نسبت به موضوع جدید که فاقد کارکرد اول است، مجمل می‌شود و از ظهور می‌افتد؛ بنابراین قابل استناد نیست.

ادعای مزبور که با عنوان کارکردگرایی در موضوعات عرفی قابل بیان است، در میان مباحث فقهی و اصولی قابل پیگیری است؛ مثلاً امام خمینی در ضرورت ملاحظه تأثیر زمان و مکان در تشخیص تغییرات موضوعات عرفی که در دلیل لفظی آمده‌اند، در فرایند استنباط می‌فرماید:

زمان و مکان دو عنصر تعیین‌کننده در اجتهادند. مسئله‌ای که در قدیم دارای حکمی بوده است به ظاهر همان مسئله در روابط حاکم بر سیاست و اجتماع و اقتصاد یک نظام ممکن است حکم جدیدی پیدا کند، بدان معنا که با شناخت دقیق روابط اقتصادی و اجتماعی و سیاسی همان موضوع اول که از نظر ظاهر با قدیم فرقی نکرده است، واقعاً موضوع جدیدی شده است که قهراً حکم جدیدی می‌طلبد. مجتهد باید به مسائل زمان خود احاطه داشته باشد (خمینی، 1378، ج21، ص289).

امام خمینی حتی در بسیاری از احکام مانند مصرف زکات، رهان در سبق و رمایه، انفال، مساجد و منازلی که در خیابان‌ها واقع می‌شوند و... ، تصلب بر عنوان ذکرشده در لسان دلیل را نادرست می‌داند و حتی ادعا می‌کند چنین برداشتی از آیات و روایات، سبب نابودی تمدن جدید می‌شود (همان، ص150). وقتی نظر ایشان در موضوعات عرفی مذکور در ادله لفظی چنین است، به طریق اولی در موضوعات عرفی ادله لبّی، به چنین نظری قائل است.

البته این نزاع در میان ابزارگرایان و صورت‌گرایان نیز در مجامع علمی غربی مطرح می‌باشد و مباحثات زیادی درباره آنها شده است که توضیح مختصری درباره آنها داده خواهد شد؛ ولی در هر حال، به این دلیل که مباحثات آنها دامنه‌دار و درخور توجه است، در این مقاله گنجایش طرح تفصیلی آنها وجود ندارد.

بر این اساس، در ادامه می‌کوشیم پس از تبیین محل نزاع، با نشان‌دادن اینکه ارتکاز اصولیون و فقها در وجه موضوعیت موضوعات مزبور، همان کارکردشان بوده است، کارکردگرایی در موضوعات عرفی را تقویت کنیم و مدعای مقاله را به اثبات برسانیم. این مهم را با ملاحظه تعاریف مختار آنها از سیره عقلا، مناشی و ریشه‌های مورد قبول آن از منظر ایشان و در نهایت، کارکردهای متوقع عرف در فقه از نظر آنها دنبال می‌کنیم.

Section 1.03                        1. تقریر محل نزاع

قبل از اینکه ادعای مقاله در مورد موضوعات عرفی مورد بررسی قرار گیرد، لازم است تا تبیین دقیق‌تری از محل سوال اصلی بیان شود.

(a)     1ـ1. استقلال بحث از مباحث مربوط به ماهیت حکم امضایی

درباره ماهیت حکم امضایی، دو مبنای اصلی وجود دارد که در هر دو مبنا ادعای اصلی مقاله قابل جریان است؛ زیرا بر اساس مطالب پیش‌گفته، ادعای مقاله این است که وجه موضوعیت موضوعات عرفی در احکام امضایی یا قطعاً یا با احتمال عقلایی قابل ملاحظه، در کارکردهای اجتماعی‌شان ریشه دارد؛ زیرا در هر حال، در فرایند امضای شارع، وجه موضوعیت موضوع برای حکم، محل کلام شارع نیست، بلکه حکمی که پیش‌تر در عرف برای این موضوع با همین وجه موضوعیت شایع بوده، محل بحث است که مورد نقض و ابرام و در نهایت، امضا قرار می‌گیرد.

از این رو، اگرچه مانند محقق نائینی (نائینی، 1417، ج4، ص381)، محقق غروی اصفهانی (غروی، 1374، ج3، ص126)، محقق خویی (خویی، 1417، ج5، ص12) و محقق روحانی در منتقی‌الأصول (روحانی، 1413، ج7، ص26)، به نظریه حکم مماثل قائل باشیم و بگوییم شارع در فرایند امضای متناظر و مماثل با حکم عرف، به جعل حکم مبادرت کرده است و بدین‌وسیله آن را در محیط شریعت خود وارد می‌کند، یا مانند امام خمینی بگوییم امضا اساساً به معنای انشای حکم از سوی شارع نیست و او در فرایند امضا هیچ تصرفی در سیره عقلا نمی‌کند (خمینی، 1413، ج1، ص204)، بلکه با امضای خود فقط رضایتش را نسبت به سیره ابراز می‌دارد (همو، 1382، ج3، ص199)، تفاوتی در مدعای مقاله ایجاد نمی‌شود.

(b)    1ـ2. ارتباط بحث با مباحث ابزارگرایی (Instrumentalism) و صورت‌گرایی (Formalism)

یکی از مباحث بسیار پُردامنه حقوقی امروزی در مجامع علمی غربی، نزاع و جدال میان ابزارگرایان و صورت‌گرایان است. این جدال در قرن بیستم صورت بسیار جدی به خود گرفته است؛ زیرا تا پیش از آن ـ در قرن نوزدهم ـ صورت‌گرایی در مجامع قضایی غربی شیوع بیشتری داشت و بر اساس آن حکم می‌شد (Quevedo, 1985, p.119)؛ ولی در قرن بیستم، مخالفت‌ها و نقدها نسبت به آن مکتب آغاز شد؛ به گونه‌ای که در جنبش رئالیستی حقوقی که در دهه سوم قرن بیستم رخ داد، تمایز کامل این دو مکتب رسمی شد و تفاوت آنها در ثمره‌های حقوقی‌شان به خوبی آشکار گشت (Ibid, p.121)

در میان این دو مکتب، تفکرات صورت‌گرایان تشابه زیادی با اصولیونی دارد که ملاک اصلی در تحقق موضوع و سپس ترتب حکم را تنها صدق «عنوانی» می‌دانند که در دلیل آمده است.* در مقابل، ابزارگرایانِ حقوقی، تصلبی بر عنوان ندارند و به کارکرد اجتماعی موضوعات اهمیت ویژه‌ای می‌دهند؛ زیرا فرم‌گراها اولاً، با تصلبی مکتبی فقط محتوای قوانین را مدلولات منطوقی آنها می‌دانند و تأکید زیادی بر استنباط منطقی از آنها دارند؛ ثانیاً، با نگاهی محافظه‌گرایانه هرگز به قانون به عنوان جزئی از یک مجموعه اجتماعی وسیع‌تر و ابزاری برای ساختن مجموعه‌ای منسجم‌تر، انعطاف‌پذیرتر و پذیرفتنی‌تر نمی‌نگرند (Ibid, p.123). از این رو، در منازعات مزبور، سه گروه از ابزارگرایان در مقابل آنها قرار گرفتند که هریک به بخشی از ادعای صورت‌گرایان ناظر بود؛ گروه اول بر وجه تأکید بر استنباط منطقی از قوانین تمرکز کردند و برخلاف صورت‌گرایان، معتقد شدند هرگز تأکیدی بر استنباط منطقی صِرف از قوانین حقوقی موجود نباید داشت؛ گروه دوم به این وجه تأکید کردند که قانون، خود پدیده‌ای اجتماعی و با ارتباطات اجتماعی است؛ گروه سوم نیز به عنوان نتیجه معتقد شدند اساساً قانون، ابزار ممکنی برای تغییر اجتماعی است (Ibid). در نظر ایشان اگر اساساً قانون بخواهد با معنا باشد، باید ناظر به غایاتی باشد (Summers, 1982, p.93)؛ زیرا قانون در واقع ابزاری برای رسیدن به غایات اقتصادی و اجتماعی است (Ibid). در نظر آنها قانون خودش به تحقق‌بخشیدن به یک ارزش کمک می‌کند و در اصل، مجموعه نظام‌مندی می‌باشد که ابزاری برای اداره‌کردن جامعه است. از این رو، ارزش‌ها، عوامل تعیین‌کننده محتوای قانون‌اند (Ibid)، وگرنه عناوین درونی قوانین فی‌نفسه موضوعیت ندارند و فقط جنبه آلی دارند. در این دیدگاه، قانون به دست خود مردم و عرف ساخته می‌شود تا همه بتوانند برای غایات شخصی و اجتماعی‌شان از آنها بهره‌برداری کنند (Ibid, p.94). به همین دلیل، قانون در شرایط گوناگون اجتماعی، هم می‌تواند و هم باید تغییر داده شود؛ زیرا قانونِ در واکنش به نیازهای اجتماعی تهیه شده، به طور دائم نیازمند بازبینی است (Ibid).

البته صورت‌گرایان در مقابل ادعاهای ابزارگرایان، دفاع‌های جدی از خود کرده‌اند و دلایل زیادی بر تمرکز بر عناوین ارائه داده‌اند.

در هر صورت، بررسی علمی جدال و مباحثه این دو مکتب، به مسئله مورد بحث در مقاله و ادعای طرح‌شده کمک شایانی می‌کند؛ ولی به دلیل اینکه خود بحث مستقلی است و در این مقاله گنجایش طرح همه آنها نیست، طرح آن به مقاله دیگری موکول می‌شود.

Section 1.04                        2. کارکردگرایی در تعریف سیره عقلا و عرف

واژه «سیره عقلا» که همان عرف عقلاست (لنگرودی، 1378، ج2، ص883)، پیش‌تر با عناوین: «العقلاء» (سید مرتضی، 1405، ج1، ص57/ حلّی، 1420، ج‌2، ص240)، «عادات‌العقلاء» (سید مرتضی، 1405، ج1، ص58‌)، «غرض‌العقلاء» (حلّی، [بی‌تا]، ج‌11، ص56)، «نظرالعقلاء» (همان، ج‌17، ص425/ همو، ب، 1413، ج‌7، ص182)، «أفعال‌العقلاء» (‌همو، 1413، الف، ج2، ص134/ همو، 1407، ج‌2، ص516)، «أغراض‌العقلاء» (نجفی، [بی‌تا]، ج31، ص155) و «عرف‌العقلاء» (حلّی، 1404، ج‌2، ص238) در میان فقها و اصولیون شیعی متداول بوده است. عرف نیز در عام‌ترین معنای خود، عبارت است از قول، فعل و ترک فعلی که برای مردم شناخته شده است و مردم بر اساس آن عمل می‌کنند (حکیم، 1418، ص405). برخی اندیشمندان نیز در معنای آن گفته‌اند: «عرف، عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی‌بودن آن معتقد شده باشند» (لنگرودی، 1378، ج2، ص59). عرف هرگاه به نژاد، مذهب، زمان، گروه و محد وده خاصی وابسته نباشد، «عرف عام» نام دارد و در غیر این صورت، «عرف خاص» نامیده می‌شود (هاشمی و ترابی، 1375، ج4، ص241).

سیره عقلا یا همان عرف عقلا، شاخه‌ای از عرف است که مورد پسند عقل بوده، به همین دلیل شامل عرف‌های ناپسند نمی‌شود (لنگرودی، 1378، ج2، ص883). از این رو، پیش از رواج عبارت سیره عقلا در دو سده اخیر (جعفری لنگرودی، 1378، ج2، ص57)، این حقیقت با عناوین: «عادات‌العقلاء»، «أفهام‌العقلاء»، «غرض‌العقلاء»، «نظرالعقلاء»، «أفعال‌العقلاء»، «أغراض‌العقلاء» و «عرف‌العقلاء» بیان می‌شده است که ناظر به همان معنایی است که از عرف عقلا گفته شد. البته به دلیل اینکه آنچه در فضای عمومی جامعه به عنوان قوانین اصلی و قوانین غیرقابل نقض ـ که حفظ نظام جامعه مبتنی بر آنهاست ـ رواج می‌یابد، در اغلب موارد ناشی از مشی عقلایی عرف آن جامعه است؛ به همین دلیل، برخی متفکران عرف عام را همان سیره عقلا دانسته‌اند (نائینی، 1417، ج3، ص192)؛ به عنوان مثال، جرجانی در تعریف خود از عرف می‌گوید: «عرف، آن چیزی است که انسان‌ها بر اساس جهت‌دهی عقولشان به آنها بر اساس آن مشی کرده و آن را تلقی به قبول می‌کنند» (حکیم، 1418، ص405).

در تعاریف مزبور مشاهده می‌کنیم که اولاً، درباره موضوعات عرفی، وجود شناخت عمومی نسبت به آنها موضوعیت دارد؛ ثانیاً، شناخت و حکم آنها ناظر به رویکرد کارکردی به موضوعات است و آن هم کارکردی که متناسب با شرایط و مناسبات اجتماعی باشد. ذکر مواردی چون: «قول»، «فعل» و «ترک فعلی» که برای مردم شناخته شده است و مردم بر اساس آن عمل می‌کنند (همان، ص405)، مواردی که مورد پسند عقل است و شامل موارد ناپسند نمی‌شود (لنگرودی، 1378، ج2، ص883) یا مواردی که در فضای عمومی جامعه به عنوان قوانین اصلی و قوانین غیرقابل نقض ـ که حفظ نظام جامعه مبتنی بر آنهاست ـ رواج می‌یابد (نائینی، 1417، ج3، ص192) یا مواردی که انسان‌ها بر اساس جهت‌دهی عقولشان به آنها بر اساس آن مشی کرده، آن را تلقی به قبول می‌کنند (حکیم، 1418، ص405)، شواهدی برای این مدعا هستند.

Section 1.05                        3. کارکردگرایی در مناشی سیره عقلا و عرف از دیدگاه اصولیون

اصولیون مباحثی را درباره مناشی احکام عقلا طرح کرده‌اند و گفته‌اند عقلا بر چه اساس به جعل حکم برای برخی موضوعات می‌پردازند. در ذیل به موارد استقرائی اصولیون خواهیم پرداخت.

(a)     1ـ3. عقل عملی به عنوان منشأ اول

برخی از اصولیون، ریشه سیره عقلا را در عقل عملی آنها دانسته‌اند و معتقدند عقل عملی عقلاست که مصالح و مفاسدِ موضوعات مورد نظر آنها را می‌شناسد و بر اساس آن حکم می‌کند. این دسته خواسته‌اند این منشأ را تنها منشأ سیره عقلا نشان دهند (ر.ک: غروی، 1374، ج2، ص186/ مظفر، 1375، ج2، ص128) که مورد مخالفت برخی دیگر ـ مانند شهید صدر ـ قرار گرفته است (صدر، 1417، ج4، ص245)؛ زیرا بسیاری از موارد شایع در میان عقلا، از حکم عقل عملی ایشان سرچشمه نمی‌گیرد؛ چون حکم عقل عملی، قطعی است؛ ولی بسیاری از احکام عقلا هرچند در مقام عمل مورد اذعان همگان باشد، ظنی بوده و بهره‌ای از قطع ندارند. افزون بر این، اگر سیره عقلا فقط به عقل عملی برگردد، دیگر دلیلی وجود ندارد که سیره مزبور با الحاق امضای شارع، دلیل مستقلی در اثبات احکام باشد؛ زیرا در این صورت، بازگشت سیره عقلائیه به همان دلیل عقل خواهد بود و امری جدا از آن نیست و نیازی به امضای شارع نیز ندارد.

در این منشأ، عقلا بر اساس عقل عملی خود عمل می‌کنند. مدرکات عقل عملی نیز به دانستنی‌هایی مربوط است که موضوعات آنها امور انسانی بوده، با خواست و اراده انسان تحقق می‌پذیرد؛ مانند اخلاق، زندگی خانوادگی و زندگی اجتماعی. نظام و ساخت اجتماعی افراد از مسیر آگاهی و رفتار ارادی انسان‌ها شکل می‌گیرد (پارسانیا، 1383، ص19). در متعلقات عقل عملی، مشاهده می‌شود که دقیقاً بر اثر کارکردها تصمیم‌گیری می‌شود؛ یعنی تأیید یا رد موضوعات به وسیله عقل عملی، دقیقاً به مناسبات فردی و اجتماعی ناظر است.

(b)    2ـ3. قریحه، سجیه و عادات عقلا به عنوان منشأ دوم

منشأ دیگری که برای احکام سیره عقلا برشمرده‌اند ـ همان‌گونه که شهید صدر اشاره کرده است ـ عبارت است از: قریحه، سجیه و عادات عقلا؛ به گونه‌ای که اگر کسی با این عادات و سجایا مخالفت کند، از سوی آنها شایسته مذمت و تقبیح است (صدر، 1408، ج2، صص97ـ98 و522). ایشان این جنبه را با عنوان وجه عقلایی از وجه پیش که نام وجه عقلی بر آن می‌گذارد، متمایز می‌داند (همان، ص100).

در این منشأ نیز اگر دقت شود، مواردی که مورد عادات و سجیه آنهاست، به روابط فردی و اجتماعی برمی‌گردد و به همین دلیل است که وقتی فردی مخالف آن عمل کند، از سوی همگان مذمت می‌شود؛ یعنی این امر به لحاظ اجتماعی، امر پذیرفته‌شده‌ای بوده است. پذیرش هر امری در اجتماع نیز بر اقتضائات اجتماع مبتنی می‌باشد و آن نیز همان کارکردی است که در مقام عمل رخ می‌دهد.

(c)     3ـ3. حالات و اغراض شخصیه یا غلبه سلطانی به عنوان منشأ سوم

منشأ دیگر، موردی است که نه به عقل عقلا برمی‌گردد و نه قریحه مشترک و ارتکاز عقلایی عمومی آنها دلیل است، بلکه به سبب حالات و اغراض شخصیه (همان، ص97) یا قهر و جبر سلطان و حاکمی است که عقلا را به کاری گماشته، پس از مدتی جزء مرتکزات آنها شده است (نائینی، 1417، ج3، ص192). در واقع مخالفت با این موارد، شایستگی مذمت را به دنبال ندارد و از محل بحث نیز خارج است.

باید توجه داشت که در میان موارد پیش‌گفته، نوع اول در صورت اثبات، نیازی به تأیید شارع ندارد؛ زیرا به دلیل حکم عقل، قطع حاصل از آن ذاتاً حجت است و نیازی به جعل حجیت ندارد؛ ولی مورد دوم باید مورد امضای شارع قرار گیرد. امضای مزبور نیز شرایطی دارد؛ از جمله اینکه اولاً، این سیره در میان عرف، عام و غالبی باشد و حتی در عرف‌های خاص نیز این ویژگی در محدوده خودشان برقرار باشد (واسعی، [بی‌تا]، ج26، ص160‌)؛ ثانیاً، با احکام عقل عملی در تخالف نباشد (همان)؛ ثالثاً، اتصال آن به زمان شارع و در مرآ و منظر او بودن، محرز باشد. به همین دلیل است که عرف‌های متأخر از زمان شارع، مورد تأیید نیستند (خمینی، 1410، ج2، ص123)؛ رابعاً، وجود امکان ردع نسبت به آن از سوی شارع وجود داشته باشد و فرضاً شارع در مقام تقیه نباشد (همو، 1413، ج1، ص315): خامساً، از سوی شارع، ردع نشده باشد (همان).

از این بیان معلوم می‌شود که در کشف امضای شارع، حتماً نیازی به احراز ابراز امضا از سوی شارع نیست، بلکه همین که سیره در مرآ و منظر او بوده است و امکان ردع نیز برای او وجود داشته؛ ولی ردع نکرده است، برای تحقق این شرط کفایت می‌کند (خراسانی، 1409، ص303/ غروی، 1374، ج2، ص233).

Section 1.06                        4. کارکردگرایی در موارد کاربرد عرف از نظر اصولیون

در میان اصولیون و فقها، «عرف» هرگز به عنوان «منبع» حکم شرعی شناخته نمی‌شود (علیدوست، 1384، ص144). همچنین به خودی خود، سندیتی نیز در کشف حکم شرعی ندارد و به همین دلیل در کنار ادله اربعه قرار داده نشده است (همان، ص169)؛ ولی جنبه ابزاربودن آن، بدین‌معنا که بسان ابزاری در خدمت اسناد کشف شریعت باشد، همواره مورد تأکید و قبول بوده است (همان، ص213). این شأن، مصادیق زیادی دارد که در ذیل به دسته‌بندی آنها اشاره می‌شود:

اول، تحدید عنوانی که در دلیل شرعی ذکر شده است؛ ولی خود شارع تعریفی از آن ارائه نکرده است (نجفی، [بی‌تا]، ج29، ص290). در این مورد، عرف مفردات و واژه‌های متخذ در ادله، همچنین جمله‌ها و هیئت‌های ترکیبی در آن را تفسیر می‌کند؛ یعنی ساحت تصورات (علیدوست، 1384، ص214).

دوم، مرجع برداشت از مجموعه دلیل یا ادله و امور پیرامون آن. این مورد خود شامل «تنقیح مناط، الغای خصوصیت و اولویت عرفی»، «تقیید و تخصیص و جلوگیری از انعقاد اطلاق»، «عمل‌نکردن به نصّ به دلیل تغییر عادت و عرف»* و «مناسبت حکم و موضوع» می‌شود؛ یعنی ساحت تصدیقات (ر.ک: همان، ص234ـ240).

سوم، مرجع تطبیق مفاهیم عرفی بر موضوعات (همان، ص252)؛ مانند تشخیص مکیل یا موزون و معدودبودن کالایی که ممکن است در عرف‌های گوناگون متفاوت باشند (عاملی حسینی، 1419، ج13، ص36). البته در این کارکرد، اختلافات متعددی در میان اصولیون و فقها به چشم می‌خورد که پرداختن به آن، محل بحث این مقاله نیست.

چهارم، مرجع رویّه مورد انتخاب شارع در فرایند قانونگذاری؛ زیرا شارع در فرایند قانونگذاری، رویّه خاصی جعل نکرده، بر اساس رویّه عرف عمل کرده است.**

پنجم، نقش‌آفرینی در حل تعارض ادله، جمع میان آنها و توسیع مفهوم واژه‌های ذکرشده در دلیل (علیدوست، 1384، ص298).

ششم، نقش‌آفرینی در معاملات و قراردادها (همان، ص299).

هفتم، موضوع‌سازی و زمینه‌سازی یا موضوع‌زدایی برای جریان ادله و احکام خاص (همان، ص303).***

در میان موارد پیش‌گفته، برخی تخصصاً از محل بحث مقاله خارج‌اند؛ زیرا محل بحث مقاله در وجه موضوعیت موضوع برای حکم شرعی در موضوعات عرفی ساده و نیز در موضوعات عرفی مستنبط بسته به لسان دلیل است. از این رو، مواردی از نقش عرف که اساساً به این بُعد مربوط نمی‌شوند، از محل بحث خارج‌اند؛ از جمله این موارد می‌توان به نسبت‌سنجی میان دو یا چند دلیل در مقام رفع تعارض بدوی یا حمل یک دلیل بر دیگری ـ حمل عام بر خاص، مطلق بر مقید و محکوم بر حاکم ـ و مواردی مانند آن اشاره کرد.

دیگر موارد ذکرشده، در نقش‌های ابزاری عرف نیز مصادیق و موارد جریان متنوعی دارند که برخی از آنها به محل بحث ـ یعنی وجه موضوعیت موضوع در موضوعات عرفیه ـ مربوط می‌شود و برخی نیز مربوط نمی‌شود. ادعای مقاله این است که در این موارد، هرجا مورد جریان به وجه موضوعیت موضوع عرفی مربوط است، جنبه کارکردی آن مد نظر می‌باشد؛ زیرا عرف، ملاکی جز این ندارد و نمی‌شناسد.

برای روشن‌شدن مطلب، در ذیل به اختصار به هریک از نقش‌های پیش‌گفته که در محل بحث قابلیت جریان دارند، اشاره می‌کنیم و در مواردی نیز مثال‌هایی از استنباط فقها می‌آوریم که ملاک تصمیم‌گیری در آنها کارکرد موضوع عرفی بوده است. البته مثال‌های این موارد در فقه زیاد است و این مقاله محل استقرای تام این موارد نیست؛ ولی همین استقرای ناقص نیز به همراه توضیحاتی که در ملاکات تصمیم‌گیری عرف بیان شد، باعث اطمینان می‌شود.

ـ در مورد نخستین کارکرد ابزاری عرف؛ یعنی تحدید موضوعات و تعریف مفردات و واژه‌های متخذ در ادله، همچنین تفسیر جمله‌ها و هیئت‌های ترکیبی مذکور در دلیل، وقتی بحث بر سر تعریف و تعیین حدود و ثغور موضوع عرفی است ـ به ویژه موضوع عرفی ساده ـ و نه تعریف دیگر مفاهیم یا تفسیر یک جمله یا هیئت ترکیبی صِرف، به دلیل اینکه اولاً، شارع تصرفی در موضوع نکرده، تلقی عرف را مبنای خود گذاشته است؛ ثانیاً، روش خاصی در مفاهمه تشریعی قرار نداده، حتماً کارکرد موضوع مبنای نظر بوده است؛ زیرا عرف در تلقی خود ناظر به مناسبات آن با دیگر پدیده‌ها و کارکرد آن در جهت رفع احتیاجات فرد و جامعه تصمیم می‌گیرد؛ مثلاً در تعریف مالیت کالا، عرف دقیقاً به کارکرد آن نظر دارد و به همین دلیل، فروش یخ را در مناطق سردسیری کوهستانی که فاقد هرگونه ارزش مالی است ـ به شرط اینکه منفعت دیگری نداشته باشد که از جهت آن ارزش مالی بیابد ـ در قیاس با مناطق گرمسیری استوایی جایز نمی‌داند (احمدی، 1374، ج1، ص46).

ـ در مورد دومین نقش‌آفرینی ابزاری عرف نیز مدعای مقاله برقرار است؛ زیرا اگر به فقه مراجعه کنیم، در موارد زیادی مشاهده می‌کنیم که وقتی محور «تنقیح مناط، الغای خصوصیت و اولویت عرفی»، «تقیید و تخصیص و جلوگیری از انعقاد اطلاق»، «عمل‌نکردن به نصّ به دلیل تغییر عادت و عرف» و «مناسبت حکم و موضوع» همین وجه موضوعیت در موضوع عرفی است، فهم عرفی فقیه، همین جنبه کارکردی را مد نظر قرار می‌دهد. البته گفتنی است بسیاری از موارد جریان این قواعد، به مواردی مربوط می‌شود که به وجه موضوعیت موضوع ناظر نیست؛ مثلاً در مثال مشهور الغای خصوصیت از قید اعرابی‌بودن در روایتی که کفاره را برای اعرابی که در ظهر ماه رمضان با همسر خود جماع کرده بود، ثابت نموده بود (سبحانی، 1420، ج1، ص289)، الغای خصوصیت به قیدی تعلق گرفته است که به وجه موضوعیت موضوع در موضوعات عرفی برنمی‌گردد. به همین دلیل، در ذیل مثال‌هایی از استنباطات فقها در موارد مرتبط با مدعا نشان داده می‌شود:

ـ اگر آلت ذبح، غیر آهن باشد؛ ولی در حدت و استحکام و تیزی و اطراد تا آخر ذبح مثل آهن باشد، به نحو یقین، بعید نیست به الغای خصوصیت به آهن ملحق شود (بهجت، 1428، ج4 ص369).

ـ بر فرض در مفهوم غنا، طرب به معنای مطلق سبکی باشد، نه خصوص سبکی که از شادی یا حزن ناشی می‌شود و طبق این فرض ثابت شود که غنا بر موسیقی حماسی صدق می‌کند، در این صورت ممکن است بگوییم دلیل حرمت غنا به مناسبت حکم و موضوع منصرف به غنایی است که در مجالس لهو و طرب متعارف است و موجب رقص یا دست‌کم لذتی می‌شود که از گریه لهوی ناشی است (حائری، [بی‌تا]، ص18).

ـ مناسبت حکم و موضوع مقتضی است تا ادله دالّ بر سبق و رمایه را منحصر در اسب و تیر ندانیم و مصادیق مذکور در برخی نصوص و متون را حمل بر مثال نماییم، نه انحصار، بلکه هرچه آشنایی با «کاربرد» آن موجب آمادگی و تفوق مسلمانان می‌گردد، موجب حکم است (علیدوست، 1384، ص239).

در همه این موارد، نظر عرفی فقیه، به جنبه کارکردی موضوع معطوف است.

حتی در نقش «تقیید و تخصیص و جلوگیری از انعقاد اطلاق» نیز جایی که مورد بحث، وجه موضوعیت موضوع است، این ادعا وجود دارد؛ مثلاً وقتی حرمت شطرنج بیان شد، مردم از شطرنج چیزی می‌فهمیدند که قمار ذاتی آن بود و حالت دیگری برای آن متصور نبود. همین فهم نیز سبب شده بود ظهوری که برای مطلق شطرنج در روایت در نظر عرف مشهود بود، چنین شطرنجی باشد و از ابتدا عملاً اطلاقی به معنای واقعی کلمه نداشته باشد. به همین دلیل، وقتی این کارکرد از شطرنج رخت بربست، دلیل قبلی با اینکه عنوان شطرنج را در خود داشت؛ ولی دیگر ظهوری در این شطرنج که دیگر وسیله قمار نبود و فقط ورزش فکری بود، نداشت. از این رو، وقتی در استفتائی از امام خمینی پرسیده می‌شود که «با اینکه شطرنج دیگر ابزار قمار نیست و فقط بازی فکری است، آیا باز هم حرام است؟»، ایشان با اینکه تا پیش از این پرسش به صراحت حکم به حرمت داده بودند؛ ولی در این فرض حکم به جواز می‌دهند (خمینی، 1422، ج2، ص10).

در نقش «عمل‌نکردن به نصّ به دلیل تغییر عادت و عرف» نیز هرچند موارد آن اعم از جایی است که وجه موضوعیت موضوع، محور بحث است؛ ولی به وضوح شامل محل بحث مقاله می‌باشد.

ـ در مورد سوم و چهارم نقش‌آفرینی ابزاری عرف که پیش‌تر ذکر شد، وقتی محور بحث «وجه موضوعیت موضوع» است، اثبات مدعا به دلیل وضوح نیاز به دلیل ندارد.

ـ در مورد ششم، به عقیده نویسنده مدعای مقاله از همه موارد دیگر آشکارتر است است؛ زیرا بسیاری از امضائات شارع در این حوزه است (ر.ک: علیدوست، 1384، ص300). در این موارد، شارع بر روال جاری در عرف در خرید و فروش‌ها و شروط آنها ـ جز در موارد اندکی ـ صحه گذاشته است. مبنای عمل عرف نیز در همه این موارد، سود و زیان‌هایی بوده که در مناسبات فردی و اجتماعی مطرح بوده است و این همان کارکرد مورد ادعاست؛ مثلاً در باب معاملات، شرع هر معامله‌ای را که منفعت محلله عقلائیه دارد، جایز می‌داند و در شرع، دلیلی بر منع آن نیست (لنکرانی، 1427، ج1، ص409) و در غیر این صورت نیز معامله درست نیست. ملاک «منفعت محلله عقلائیه»، جز کارکرد مثبت موضوع در مناسبات فردی و اجتماعی، چیز دیگری نیست.

ـ در مورد هفتم وقتی محور بحث وجه موضوعیت موضوع عرفی است، حکم فقها بر اساس کارکرد موضوع می‌باشد. مصداق نفقه واجبه‌بودن کالایی در قیاس با منطقه‌ای که همان کالا از نفقات واجبه نیست، مواردی که مصلحت عمومی مسلمانان در آنها باعث تغییر موضوع می‌شود ـ مثل فروش سلاح و مانند آن ـ همه از این‌گونه‌اند (ر.ک: احمدی، 1374، ج1، ص45ـ50).

در نهایت گفتنی است یکی از سرفصل‌هایی که حاوی مدعای مقاله به وسیله اصولیون است، سرفصل مربوط به دخالت عنصر زمان و مکان در فرایند استنباط می‌باشد؛ زیرا در بسیاری از روایـاتی کـه از امامان مـعصوم‰ نقل شده است، به این حقیقت اشاره شده‌ که‌ زمان‌ و مکان در دگرگونی احکام، نقش دارند و این تغییر‌ یـا به این دلیل است که به مرور زمان، موضوعات احکام نـیز تـغییر می‌کند، یا به دلیل تبدیل‌ ملاک‌های‌ آن احکام به ملاک‌های دیگری است، یا بدین علت است‌ که مـلاک ‌وسـیع‌تری نسبت به ملاک موجود در زمان تشریع آن احکام کشف شده است (سبحانی، [بی‌تا]، ص58).

درمیان اصولیون، تعداد زیادی به این مهم اشاره کرده‌اند؛ مثلاً مرحوم کاشف‌الغطا در تحریرالمجله می‌گوید:

پیش‌تر گفتیم که یکی از اصول مذهب امامیه‌ این‌ است که احکام تغییر نمی‌کنند، مگر با تغییر موضوعات‌شان ... آری! با‌ حالات‌ مختلفی که بـر یـک فـرد عارض می‌شود؛ از قبیل بلوغ، رشد، سفر، اقامت‌ در‌ وطن، فقر و بی‌نیازی و امثال اینها، حکم الهی هم در حق او تغییر‌ می‌کند و در همه ایـن مـوارد، تـغییر موضوع باعث تغییر حکم می‌شود. باید در‌ این‌ مـسئله دقـت شود تا امر مشتبه نگردد (نجفی، 1359،ج1، ص34).

Section 1.07                        نتیجه

ادعای مقاله این بود که وجه موضوعیت موضوع در موضوعات عرفی ساده، به طور مطلق و در موضوعات عرفیه مستنبط، بسته به لسان دلیل و برای احکام امضایی، کارکردهای آنها در مناسبات اجتماعی است. روش به‌کارگیری‌شده برای رسیدن به این مدعا، تحقیق نظرات فقها و اصولیون و تحلیل آنها در مواردی بود که به وجه موضوعیت موضوع عرفی مربوط می‌شد. به همین دلیل، ردپای این مدعا را در مباحثی که ایشان درباره سیره عقلا و نیز مباحث مربوط به کارکرد عرف در فقه کاوش کردیم و نشان دادیم هرجا بحث درباره وجه موضوعیت موضوع در این‌گونه موضوعات است، وجه کارکردی موضوع مد نظر بوده است. بر این اساس، نتیجه بررسی این بود که دست‌کم به اندازه یک احتمال عقلایی قابل توجه می‌توان چنین ادعایی را مد نظر قرار داد و به آن ملتزم شد.

ثمره فقهی این مدعا ـ هرچند به اندازه احتمال عقلایی قابل توجه باشد ـ این است که اگر کارکرد این موضوعات در اثر تغییرات زمان و مکان نسبت به کارکرد اولیه تغییر یافت، دیگر با استناد به ادله سابقه نمی‌توان احکام قبلی را دوباره برایشان ثابت کرد؛ زیرا در واقع موضوع تغییر کرده، موضوع جدیدی شده است و حکم جدیدی می‌طلبد؛ چون اگر دلیل سابق آن لفظی بوده، ظهورش به دلیل همین احتمال عقلایی قابل توجه ـ دست‌کم ـ مخدوش می‌شود و دیگر قابل استناد نیست و اگر دلیل سابق آن لبّی بوده، این مورد از دایره میزان متیقن خارج است و ادله لبّی نیز در خارج این دایره، کارایی ندارند و شامل موارد مشکوک نمی‌شوند؛ در این صورت باید حکم جدید موضوع را از ادله و مجاری دیگری تعیین کرد.

 

 

 

 

 

Section 1.08                        منابع

  1. احمدی، حبیب‌الله؛ «فقه پویای اسلام»، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی امام خمینیŠ (اجتهاد و زمان)؛ ج1، چ1، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینیŠ، 1374، ص45ـ81.
  2. اردبیلى، احمد‌بن‌محمد‌؛ مجمع‌الفائدة والبرهان؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1403ق‌.
  3. اسدی حلّى، جمال‌الدین احمد‌بن‌محمد؛ المهذب‌البارع فی شرح المختصرالنافع‌؛ چ1‌، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1407ق.
  4. اکاشا، سمیر؛ فلسفه علم؛ ترجمه هومن پناهنده؛ تهران: فرهنگ معاصر، 1389.
  5. انصارى، مرتضى؛ فرائدالأصول‏؛ چ9، قم: مجمع‌الفکر الإسلامی‏، 1428ق‏.
  6. بدرى، تحسین‏؛ معجم مفردات أصول‌الفقه المقارن‏؛ چ1، تهران: المشرق للثقافة والنشر، 1428ق. ‏
  7. بهجت، محمدتقی؛ استفتائات‌؛ چ1، قم: دفتر حضرت آیت‌الله بهجت‌، 1428ق‌.
  8. پارسانیا، حمید؛ علم و فلسفه؛ چ3، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1383.
  9. جمعی از نویسندگان (زیر نظر سیدمحمود شاهرودی)؛ فرهنگ فقه اهل بیت‰؛ ج1، چ1، قم: مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت‰‌، 1426ق.
  10. جوادی آملی، عبدالله؛ خمس رسائل‌؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1404ق‌.
  11. حائری، سیدکاظم؛ مجله فقه اهل بیت‰؛ قم: مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت‰‌، ش48، [بی‌تا] .
  12. هاشمی، سیدرضا و اکبر ترابی؛ «بنای عقلا»، دانشنامه جهان اسلام؛ زیر نظر غلامعلی حداد عادل؛ ج4، چ1، تهران: بنیاد دائرةالمعارف اسلامی، 1375.
  13. حسامی، فاضل؛ جامعه‌شناسی فقه؛ چ2، قم: انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینیŠ، 1393.
  14. حسینى، محمد؛ تطبیقات فقهیة لمصطلحات علم‌الأصول‏؛ چ1، دمشق: مرکز ابن‌ادریس الحلّی للدارسات‌الفقهی‍ة، 2007م‏.
  15. حسینی شیرازى، سیدمحمد؛ إیصال‌الطالب إلی‌المکاسب؛ چ1، تهران: منشورات اعلمى‌، [بی‌تا].
  16. حسینی عاملى، سیدجواد‌بن‌محمد؛ مفتاح‌الکرامة فی شرح قواعدالعلامة؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1419ق.
  17. حکیم، سیدمحمدتقی؛ الأصول‌العامة فی‌الفقه‌المقارن؛ چ2، قم: مجمع جهانی اهل بیت‰، 1418ق.
  18. حلّى، حسن‌بن‌یوسف‌بن‌مطهر؛ قواعدالأحکام فی معرفةالحلال والحرام‌؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1413ق، الف.
  19. ـــــ ؛ مختلف‌الشیعة فی أحکام‌الشریعة؛ چ2، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1413ق، ب.
  20. ـــــ ؛ تحریرالأحکام الشرعیة علی مذهب‌الإمامیة؛ چ1‌، قم: مؤسسه امام صادق†‌، 1420ق.
  21. ـــــ ؛ تذکرةالفقهاء؛ چ1، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، [بی‌تا].
  22. خراسانی، محمدکاظم؛ کفایةالأصول؛ چ1، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، 1409ق.
  23. خمینی، سیدروح‌الله؛ استفتائات‌؛ چ5، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‌، 1422ق‌.
  24. ـــــ ؛ الرسائل؛ چ3، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1410ق.
  25. ـــــ ؛ أنوار‌الهدایة؛ چ1، تهران: مؤسسه تنظیم نشر و آثار امام خمینیŠ، 1413ق.
  26. ـــــ ؛ تهذیب‏الأصول؛ چ1، قم: اسماعیلیان، 1382ق.
  27. ـــــ ؛ صحیفه امام؛ ج21، چ1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینیŠ، 1378.
  28. خوانسارى، آقاحسین‌بن‌محمد؛ مشارق‌الشموس فی شرح‌الدروس‌؛ [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
  29. خویی، سیدابوالقاسم؛ دراسات فی علم‌الأصول؛ چ1، قم: مؤسسه دائرةالمعارف فقه اسلامی، 1419ق.
  30. ـــــ ؛ محاضرات فی‌الأصول؛ چ4، قم: انصاریان، 1417ق.
  31. روحانی، محمدحسین؛ منتقی‌الأصول؛ چ1، [بی‌جا]: چاپخانه امیر، 1413ق.
  32. سبحانی، جعفر؛ «نقش زمان و مکان در استنباط»، مجله فقه اهل بیت‰؛ ش43، [بی‌تا]، ص53ـ128.
  33. ـــــ ؛ الصوم فی‌الشریعة الإسلامیة الغراء‌؛ چ1، قم: مؤسسه امام صادق†‌، 1420ق‌.
  34. سیّوری حلّى، مقداد‌بن‌عبدالله؛ التنقیح‌الرائع لمختصرالشرائع؛ چ1، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشى نجفى، 1404ق.
  35. شیخ رضایی، حسن و امیراحسان کرباسی‌زاده؛ آشنایی با فلسفه علم؛ چ1، تهران: هرمس، 1391.
  36. صدر، سیدمحمدباقر؛ بحوث فی علم‏الأصول؛ چ3، قم: مؤسسه دائرةالمعارف اسلامی، 1417ق.
  37. ـــــ ؛ دروس فی علم‌الأصول‏ (حلقة الثانیة)؛ ج2، چ1، بیروت: دارالمنتظر، 1405ق‏.
  38. ـــــ ؛ مباحث‌الأصول؛ چ1، قم: مکتب‌الأعلام الإسلامی، 1408ق.
  39. عاملى (شهید اول)، محمد‌بن‌مکى‌؛ القواعد والفوائد‌؛ چ1، قم: کتابفروشى مفید‌، [بی‌تا].
  40. علیدوست، ابوالقاسم؛ فقه و عرف؛ چ1، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1384.
  41. غروی اصفهانی، محمدحسین؛ نهایةالدرایة فی شرح‌الکفایة؛ قم: انتشارات سیدالشهدا†، 1374.
  42. لنگرودی، جعفر؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق؛ چ1، تهران: کتابخانه گنج دانش، 1378.
  43. مظفر، محمدرضا؛ أصول‏الفقه؛ چ5، قم: اسماعیلیان، 1375.
  44. موحدى‌ لنکرانى، محمدفاضل؛ تفصیل‌الشریعة فی شرح تحریرالوسیلة ـ المکاسب‌المحرمة؛ چ1، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار‰‌، 1427ق‌.
  45. ـــــ ؛ تفصیل‌الشریعة فی شرح تحریرالوسیلة ـ النجاسات و أحکامها‌؛ چ1، قم: مؤلف، 1409ق‌.
  46. موسوی (سیدمرتضى)، على‌بن‌حسین؛ رسائل‌الشریف المرتضى؛ چ1، قم: دارالقرآن الکریم‌، 1405ق.
  47. نائینى، محمدحسین‏؛ فوائدالأصول‏؛ چ1، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم‏، 1376.
  48. ـــــ ؛ فوائدالأصول؛ چ6، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1417ق.
  49. نجفی، محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرائع‌الإسلام؛ ج29 و 31، چ7، بیروت: دار احیاء التراث‌الإسلامی، [بی‌تا].
  50. نجفی(کاشف الغطاء)، محمدحسین‌بن‌على‌بن‌محمدرضا؛ تحریرالمجله؛ چ1، نجف: المکتب‍ة المرتضویه، 1359ق‌.
  51. نراقى، احمد‌بن‌محمدمهدى‌؛ مستندالشیعة فی أحکام‌الشریعة‌؛ چ1، قم: مؤسسه آل‌البیت‰‌، 1415ق‌.
  52. نراقى، محمد‌بن‌احمد؛ مشارق‌الأحکام‌؛ چ2، قم: کنگره نراقیین ملامهدى و ملااحمد‌، 1422ق‌.
  53. واسعی، سیدمحمدحسین؛ «الفقه و العرف»، مجله فقه أهل‌البیت‰؛ ش26، [بی‌تا]، ص142ـ176.
    1. Quevedo, Steven M.; Formalist and Instrumentalist Legal Reasoning and Legal Theory; California Law Review, Vol.73, Issue 1, Article 3, January 1985.
    2. Summers, Robert S.; Instrumentalism and American legal theory; Cornell University Press, 1982.


* عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی (Msd.fayazi@gmail.com).

* مقصود از «معقد اجماع»، لفظ جمله‌ای است که مجمعین برآن اتفاق نظر دارند؛ مانند اینکه گفته شود «یحرم‌العصیر اجماعاً» (حسینی شیرازی، [بی‌تا]، ص115). از این رو، ممکن است اجماع بدون معقد باشد؛ مثل مواردی که مجمعین بدون اینکه بر یک جمله لفظی اتفاق نظر داشته باشند، بر یک مطلب و مسئله‌ای اجماع کنند. به همین دلیل همه ادله لبّی قابلیت داشتن معقد را ندارند؛ زیرا اصطلاح معقد دلیل لبّی به یک جمله و یک لفظ که مورد دلیل لبّی است، اشاره دارد.

* قاعده «الأحکام تابعة للعناوین».

* شهید اول در ذیل بحثی با عنوان «یجوز تغییرالأحکام بتغیرالعادات» در کتاب القواعد والفوائد در خصوص اختلاف زن و شوهر در پرداخت مهریه پس از عمل زناشویی، به رغم وجود روایتی مبنی بر تقدم قول شوهر، معتقد است قول زن، مقدم است؛ زیرا در عرف زمان این روایت، مهریه پیش از عمل زناشویی پرداخت می‌شده است؛ بنابراین قول او در این اختلاف، مقدم شمرده می‌شده است؛ ولی اکنون که این عادت عوض شده است، به چنین حکمی عمل نمی‌شود (عاملی، [بی‌تا]، ج1، ص151).

** ازآنجاکه شارع مقدس اسلام، رویّه و اصول خاصی را در امور مذکور ـ چگونگی جعل، کیفیت و بیان مجعول ـ [فرایند تقنین] اعلام نکرده است، از رویّه متداول و عرف مخاطبان تبعیت کرده است (علیدوست، 1384، ص283).

*** به عنوان مثال، امام خمینیŠ می‌فرماید: «تبعیت اعماق زمین و نیز هوا نسبت به املاک شخصی تا حدود احتیاجات عرفی است ... بنابراین نفت، گاز و معادنی که خارج از حدود عرفی املاک شخصی است، تابع املاک نمی‌باشد» (خمینی، 1422، ج2، ص588).