تحلیل، امکان، ماهیت و ساختار فروش مال مشاع در فقه و حقوق ایران

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار رشته ی حقوق گروه حقوق دانشکده علوم اداری و اقتصاد دانشگاه اصفهان

2 دانشجوی دوره دکتری حقوق خصوصی دانشکده علوم اداری و اقتصاد دانشگاه اصفهان

3 دانشیار گروه حقوق دانشگاه اصفهان

چکیده

با وجود اینکه قانون مدنی تنها در یک ماده، آن هم به نحو مجمل که از آن نمی توان قاعده ای عمومی استنباط کرد، به بحث فروش مال مشاع پرداخته است، در دو قانون امور حسبی و افراز و فروش املاک مشاع، قانون گذار پیش از انقلاب، به تبیین مقررات بیع مال مشترک به نحو مبسوط، پرداخته است. عده ای بر این اساس، باور دارند که قوانین اخیر، اجمال قانون مدنی در خصوص موضوع یاد شده را از میان برده است. رویه قضایی نیز بر همین عقیده است و هم اکنون دعاوی مرتبط با فروش مال مشاعی را با آن دو قانون تعیین تکلیف می کند. اما ابهام از آنجا شروع شد که فقهای شورای نگهبان در پی نظرخواهی صورت گرفته از آنها، اطلاق برخی مواد قانون و افراز و فروش املاک مشاع و آیین نامه ی مرتبط با آن را در فرضی که همه ی شرکاء راضی به تقسیم نباشند، خلاف شرع و باطل اعلام کرد. تفطن در آن نظریه ی نشان می دهد که فقهای شورای نگهبان بر خلاف رویه ی قضایی و آنچه در آن دو قانون آمده است، برای تشریع فروش مال مشاع، صرف احراز غیر قابل تقسیم بودن مال را کافی نمی دانند، بلکه به عقیده ی ایشان، علاوه بر شرط مذکور، احراز دو عنصر ضرر و امتناع شرکا نیز ضروری است.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


  1. آل ‌کاشف‌الغطاء، محمدحسین؛ تحریرالمجلة؛ ج1 و 2، نجف اشرف: المکتبة المرتضویه، 1359.
  2. آل ‌کاشف‌الغطاء، محمدحسین؛ تحریرالمجلة؛ ج۳، قم: المجمع العالمی للتقریب بین‌المذاهب الإسلامیه، 1422ق.
  3. اراکى، محمدعلى؛ کتاب البیع؛ ج1، قم: مؤسسه در راه حق، 1415ق.
  4. بحرالعلوم، محمد‌بن‌محمدتقى؛ بلغةالفقیه؛ ج1، چ4، تهران: منشورات مکتبة الصادق†، 1403ق.
  5. بهجت، محمدتقی؛ جامع‌المسائل؛ ج3، چ2، قم: دفتر معظم له، 1426ق.
  6. حلّی، حسین؛ بحوث الفقهیة؛ تحریر عزالدین بحرالعلوم؛ [بی‌جا]: مؤسسه المنار، [بی‌تا].
  7. حلّى (علامه حلّی)، حسن‌بن‌یوسف‌بن‌مطهر؛ تذکرةالفقهاء؛ ج16، چ1، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، 1414ق.
  8. حلّى (محقق حلّی)، نجم‌الدین جعفر‌بن‌حسن؛ شرائع‌الإسلام فی مسائل الحلال والحرام؛ ج2، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1408ق.
  9. خامنه‌ای، سیدعلی؛ رسالة أجوبة الإستفتائات؛ چ12، تهران: انتشارات بین‌المللی المهدی، 1386.
  10. خمینى، سیدروح‌الله؛ تحریرالوسیلة؛ ج1، قم: مؤسسه مطبوعات دارالعلم، [بی‌تا].
  11. خویى، سیدابوالقاسم؛ تکملة المنهاج؛ قم: نشر مدینةالعلم، 1410ق.
  12. رشتی، میرزاحبیب‌الله؛ کتاب القضاء؛ ج2، قم: دارالقرآن‌الکریم، 1401ق.
  13. سیفی مازندرانى، على‌اکبر؛ دلیل تحریرالوسیلة (الشرکة والقسمه)؛ تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینیŠ، 1427ق.
  14. صدر، سیدمحمد؛ ماوراءالفقه؛ ج5، بیروت: دارالأضواء للطباعة والنشر والتوزیع، 1420ق.
  15. طباطبایی حکیم، محمدسعید؛ مصباح‌المنهاج (المزارعة والمساقاة والجعالة والسبق والرمایة والشرکة والمضاربة والودیعة والعاریة)؛ قم: دارالهلال، 1435ق.
  16. طباطبایی یزدى (صاحب عروه)، سیدمحمدکاظم؛ تکملة العروةالوثقى؛ ج2، قم: کتابفروشى داورى، 1414ق.
  17. عاملى، زین‌الدین‌بن‌على؛ مسالک‌الأفهام إلى تنقیح شرائع‌الإسلام؛ ج4، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیه، 1413ق.
  18. فاضل لنکرانى، محمد؛ تفصیل‌الشریعة (المضاربة، الشرکة، المزارعة، المساقات، الدین و...)؛ قم: مرکز فقهی ائمه اطهار‰، 1425ق.
  19. فاضل هندی، محمد‌بن‌حسن؛ کشف‌اللثام عن قواعدالأحکام؛ ج10، قم: جماعة المدرسین فی‌الحوزة العلمیة بقم، 1416ق.
  20. قمّى، سیدصادق؛ فقه‌الصادق؛ ج19، قم: دارالکتاب، 1412ق.
  21. کاشانی، سیدمحمود؛ حقوق مدنی / قراردادهای ویژه؛ تهران: میزان، 1388.
  22. گلپایگانى، سیدمحمدرضا؛ هدایةالعباد؛ ج2، قم: دارالقرآن‌الکریم، 1413ق.
  23. گیلانى، ابوالقاسم‌بن‌محمدحسن؛ رسائل المیرزا القمی؛ ج2، قم: دفتر تبلیغات اسلامى، 1417ق.
  24. محقق داماد، سیدمصطفى؛ قواعد فقه؛ ج3، چ12، تهران: مرکز نشر علوم اسلامى، 1406ق.
  25. مغنیه، محمدجواد؛ فقه الإمام‌الصادق†؛ ج4، چ2، قم: مؤسسه انصاریان، 1421ق.
  26. مکارم شیرازی، ناصر؛ مجموعه دروس خارج فقه (خارج فقه شرکت)؛ قم، مندرج در: ir، 1395.
  27. موسوى اردبیلى، سیدعبدالکریم؛ فقه‌الشرکة و کتاب التأمین؛ قم: مکتبة أمیرالمؤمنین†، 1414ق.
  28. نجفى (صاحب جواهر)، محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرائع‌الإسلام؛ ج26، چ7، بیروت: دار إحیاء التراث‌العربی، 1404ق.