گروه فقه و حقوق خصوصی، دانشکده ادبیات و علوم انسانی، دانشگاه خوارزمی، تهران، ایران
چکیده
اراده انسان در تحقق عقد و آثارى که بر عقد مترتب مى‌شود، بسیار مهم بوده و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى‌رود. بر این اساس اصل آزادی اراده، افراد را در انعقاد قراردادهای خویش آزاد دانسته است، به‌گونه‌ای که هیچ‌گونه محدودیتی بر اراده آنان جهت معین کردن شروط و حدود قراردادها قابل تحمیل نمی‌باشد. با این وجود در مسأله‌ی جعل شرط فسخ عقد نکاح -علی رغم فقدان دلیل تعبدی- فقیهان امامیه و اهل سنت جعل شرط فسخ را از حاکمیت اراده‌ی طرفین عقد خارج ساخته و باطل دانسته‌اند و بر آن ادعای اجماع نموده‌اند. قانونگذار نیز آزادی اراده‌ی طرفین عقد نکاح را نادیده گرفته و با تبعیت از دیدگاه فقهای امامیه در ماده 1069 یکی از شروط باطل را شرط خیار در عقد نکاح اعلام کرده است. اما در این پژوهش با نقد و نقض تمامی دلایلی که توسط فقیهان و حقوق‌دانان ارائه شده است با استدلال به آیه «اوفوا بالعقود» و روایات لزوم وفای به شروط و صحت جعل شرط غیرمخالف با کتاب و سنت و همچنین واقعیت‌های موجود در جامعه که عدم جعل شرط فسخ در نکاح ضررهای معنوی و مالی فراونی را بر افراد و جامعه تحمیل می‌کند، جایگاه والایی برای آزادی اراده‌ی زوجین در جعل شرط فسخ در نکاح و صحت چنین شرطی در نظر گرفته شده است.
)