1
دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد یزد
2
دانشیار دانشکده الهیات دانشگاه یزد
3
استادیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد میبد
چکیده
قاعده اغتفار (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) که در فقه اسلامی با عبارت‌های گوناگونی بیان شده، جزو قاعده‌های فقهی است که در بین فقیهان امامیه و اهل سنت به‌عنوان قاعده‌ای مشهور و مقبول لحاظ شده است. این قاعده که مبنای اصلی آن بنای عقلا است، رابطه میان تابع (فرع) و متبوع (اصل) را تشریح می‌کند؛ به این ترتیب که آن‌چه رعایت آن در متبوع الزامی می‌باشد، ممکن است در تابع ضروری نباشد.
قاعده اغتفار در باب‌های گوناگون فقه و حقوق، به‌ویژه بحث شروط ضمن عقد قابل استناد است؛ زیرا شروط ضمن عقد، تابعی از عقد اصلی بوده و برخی از اموری که رعایت آن‌ها در عقد (متبوع) لازم می‌باشد، در شرط ضمن آن (تابع) قابل چشم‌پوشی است. به همین علت، قاعده پیش‌گفته در بعضی از شرایط صحت شروط ضمن عقد از جمله منجزبودن، علم به موضوع و جهت مشروع شرط و نیز در حکم شروط ضمن عقد، قابلیت اعمال دارد؛ از این‌رو، هر چند در صورت فقدان شرایط صحت شرط می‌توان شرط را به راحتی باطل اعلام کرد اما این امر قابل تسری به عقد نیست؛ یعنی اصولاً بطلان شرط در عقد اثری نخواهد داشت.
)