تحلیل قاعده اغتفار و نقش آن در شروط ضمن عقد

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد یزد

2 دانشیار دانشکده الهیات دانشگاه یزد

3 استادیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد میبد

چکیده

قاعده اغتفار (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) که در فقه اسلامی با عبارت‌های گوناگونی بیان شده، جزو قاعده‌های فقهی است که در بین فقیهان امامیه و اهل سنت به‌عنوان قاعده‌ای مشهور و مقبول لحاظ شده است. این قاعده که مبنای اصلی آن بنای عقلا است، رابطه میان تابع (فرع) و متبوع (اصل) را تشریح می‌کند؛ به این ترتیب که آن‌چه رعایت آن در متبوع الزامی می‌باشد، ممکن است در تابع ضروری نباشد.
قاعده اغتفار در باب‌های گوناگون فقه و حقوق، به‌ویژه بحث شروط ضمن عقد قابل استناد است؛ زیرا شروط ضمن عقد، تابعی از عقد اصلی بوده و برخی از اموری که رعایت آن‌ها در عقد (متبوع) لازم می‌باشد، در شرط ضمن آن (تابع) قابل چشم‌پوشی است. به همین علت، قاعده پیش‌گفته در بعضی از شرایط صحت شروط ضمن عقد از جمله منجزبودن، علم به موضوع و جهت مشروع شرط و نیز در حکم شروط ضمن عقد، قابلیت اعمال دارد؛ از این‌رو، هر چند در صورت فقدان شرایط صحت شرط می‌توان شرط را به راحتی باطل اعلام کرد اما این امر قابل تسری به عقد نیست؛ یعنی اصولاً بطلان شرط در عقد اثری نخواهد داشت.

کلیدواژه‌ها

 

  1. ابن‌ابی‌جمهور احسایی، محمد؛ عوالی اللئالی العزیزیه؛ ج1، قم: دار سیدالشهداء7 للنشر، 1405ق.
  2. ابن‌بطال، ابوالحسن علی‌بن‌خلف؛ شرح صحیح البخاری؛ محقق: ابوتمیم، یاسربن‌ابراهیم؛ ج5، عربستان سعودی: مکتبة الرشد، 1423ق.
  3. ابن‌عبدالبر، یوسف؛ استذکار؛ ج19، حلب: دارالوعی، 1993م.
  4. ابن‌قدامه مقدسی، عبدالله؛ المغنی؛ ج6، مصر: مکتبة القاهره، 1388ق.
  5. ابن‌منظور، محمد‌بن‌مکرم؛ لسان العرب؛ ج8 و 11، چ3، بیروت: دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، 1414ق.
  6. ابن‌نجیم، زین‌الدین‌بن‌ابراهیم؛ الاشباه و النظایر؛ بیروت: دارالفکر المعاصر، 1426ق.
  7. اردبیلی، احمدبن‌محمد؛ مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان؛ ج8، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1403ق.
  8. امامی، سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج1، تهران: انتشارات اسلامیه، [بی‌‌تا].
  9. بجنوردی، سیدحسن؛ القواعد الفقهیه؛ ج3، قم: نشرالهادی، 1419ق.
  10. بخاری، محمدبن‌اسماعیل؛ صحیح البخاری؛ ج5، بیروت: دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، 1401ق.
  11. حائری‌طباطبایی، سیدعلی‌بن‌محمد؛ ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل (ط-الحدیثه)؛ ج8، قم: مؤسسه آل‌البیت:، 1418ق.
  12. حرّ عاملی، محمد‌بن‌حسن؛ هدایة الامه الی احکام الائمه ـ منتخب المسائل؛ ج6، مشهد: مجمع البحوث الاسلامیه، 1412ق.
  13. حسینی‌شیرازی، سیدمحمد؛ ایصال الطالب الی المکاسب؛ ج14، تهران: منشورات اعلمی، [بی‌تا].
  14. خوانساری، محمد؛ الحاشیة الثانیة علی المکاسب؛ [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
  15. رفیعی، محمدتقی؛ مطالعه تطبیقی غرر در معامله در حقوق اسلام و ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی؛ چ1، قم: مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1378.
  16. زحیلی، محمد مصطفی؛ القواعد الفقهیه و تطبیقاتها فی المذاهب الاربعه؛ ج1، چ1، دمشق: دارالفکر، 1427ق.
  17. زرقا، احمد محمد؛ شرح قواعد الفقهیه؛ بیروت: دارالقلم، 1422ق.
  18. زرکشی، محمدبن‌بهادر؛ المنثور فی القواعد؛ ج3، کویت: وزارت اوقاف الکویتیه، 1405ق.
  19. سیوطی، عبدالرحمن‌بن‌ابی‌بکر؛ الاشباه و النظایر فی الفروع؛ بیروت: دارالفکر، 1415ق.
  20. شاهرودی، سیدمحمود؛ کتاب الحج (للشاهرودی)؛ ج4، قم: مؤسسه انصاریان، 1402ق.
  21. شهید ثانی، زین‌الدین‌بن‌علی عاملی؛ مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام؛ ج3، قم: موسسه المعارف الاسلامیه، 1413ق.
  22. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی شروط ضمن عقد؛ ج4، چ1، تهران: انتشارات مجد، 1386.
  23. شیخ‌انصاری، مرتضی؛ کتاب المکاسب المحرمه و البیع و الخیارات (ط-الحدیثه)؛ ج6، قم: کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری;، 1415ق.
  24. صفایی، سیدحسین و اسدالله امامی؛ مختصر حقوق خانواده؛ چ11، تهران: نشر میزان، 1385.
  25. صفایی، سیدحسین؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها؛ ج2، چ2، تهران: نشر میزان، 1383.
  26. طباطبایی‌یزدی، سیدمحمدکاظم؛ حاشیة المکاسب؛ ج2، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1421ق.
  27. طوسی، محمدبن‌حسن؛ المبسوط فی فقه الامامیه؛ ج2، تهران: المکتبه المرتضویه لاحیاء آثار الجعفریه، 1387ق.
  28. عبدالغفار، محمدحسن؛ القواعد الفقهیه بین الاصاله و التوجیه ـ احکام التابع و المتبوع؛ [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
  29. عراقی، آقا ضیاءالدین و علی کزازی؛ شرح تبصرة المتعلمین (للآغاضیاء)؛ ج5، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1414ق.
  30. فادانی، محمد یاسین‌بن‌عیسی؛ الفوائد الجنیة حاشیة مواهب السنیه شرح الفرائد البهیه فی نظم القواعد الفقهیه؛ بیروت: دار البشائر الاسلامیه، 1417ق.
  31. فخرالمحققین، محمد؛ ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القوائد؛ ج1، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1387ق.
  32. قاضی نعمان مغربی، نعمان‌بن‌محمد؛ دعائم الاسلام؛ ج2، قم: مؤسسه آل‌البیت:، 1385ق.
  33. قبولی درافشان، سیدمحمدمهدی و سیدمحمدهادی قبولی‌ درافشان؛ «بررسی لزوم یا عدم لزوم شرایط اساسی صحت قراردادها درباره شروط ضمن عقد»؛ دوفصل‌نامه علمی پژوهشی دانش حقوق مدنی، ش1، 1391.
  34. قره‌داغی، علی؛ بحوث فی فقه البنوک الاسلامیه؛ بیروت: دارالبشائر الاسلامیه، 2007م.
  35. قشیری‌نیشابوری، مسلم‌بن‌حجاج ابوالحسن؛ صحیح مسلم؛ محقق: محمد فؤاد عبدالباقی؛ ج3 و 5، بیروت: دار احیاء التراث العربی، [بی‌تا].
  36. کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها؛ ج3، چ3، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1392.
  37. کاشف‌الغطاء، جعفر؛ القواعد السته عشر؛ قم: مؤسسه کاشف‌الغطاء، [بی‌تا].
  38. کاشف‌الغطاء، حسن‌بن‌جعفر؛ انوار الفقاهه ـ کتاب البیع؛ قم: مؤسسه کاشف‌الغطاء، 1422ق.
  39. کاشف‌الغطاء، محمدحسین؛ تحریر المجله؛ ج1، نجف: المکتبه المرتضویه، 1359ق.
  40. کریمی، عباس؛ جزوه حقوق مدنی پیشرفته 2 دوره دکترای حقوق خصوصی؛ یزد:‌ دانشگاه آزاد اسلامی واحد یزد، 1394.
  41. محقق داماد، سیدمصطفی؛ نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی؛ چ3، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1393.
  42. محقق‌کرکی، علی؛ جامع المقاصد فی شرح القواعد؛ ج4، قم: مؤسسه آل‌البیت:، 1414ق.
  43. مراغی، عبدالفتاح؛ العناوین الفقهیه؛ ج2، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1417ق.
  44. موسوی‌خویی، سید‌ابوالقاسم؛ مصباح الفقاهه؛ ج7، [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
  45. ــــــــ؛ موسوعة الامام الخوئی؛ ج15، قم: مؤسسه احیاء آثار الامام الخوئی;، 1418ق.
  46. نائینی، محمدحسین؛ منیة الطالب فی حاشیه المکاسب؛ ج2، تهران: المکتبه المحمدیه، 1373ق.
  47. نجفی، محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام؛ ج23، بیروت: داراحیاء التراث العربی، 1404ق.