مبانی و قلمرو کفالت قهری از منظر فقه و حقوق

Section 1.01                        مقدمه

«کفالت» در لغت عرب، اسم مصدر از «کفل ـ یکفل» به معنای ضمان آمده است و در فارسی به معنای عهده‌داری، سرپرستی و نگهداری به کار می‌رود؛ بنابراین کفالت به معنای عهده‌گرفتن کاری به جای کسی است (معین، 1375، ص1012).

کفالت در اصطلاح مدنی، عقدی است که به موجب آن شخصی در مقابل طرف دیگر، احضار ثالثی را تعهد می‌کند. متعهد را کفیل (کافل، ضامن، زعیم، حمیل و قبیل)، متعهدله را مکفول‌له و شخص ثالث را مکفول و مکفول‌عنه گویند.

کفالت در اصطلاح کیفری، عقدی است که به موجب آن شخص ثالثی به نام کفیل، حضور مورد نیاز متهم (مکفول) را نزد مقامات قضایی تا پایان رسیدگی و صدور و اجرای حکم، در ازای مبلغ معیّن (وجه‌الکفال‍ة) تعهد می‌کند (آشوری، 1385، ص185). به عبارت دیگر، کفیل، شخصی است که حضور مرتب متهم را در مواقع احضار او در برابر مبلغ معیّنی، تعهد و کفالت می‌کند (آخوندی، 1385، ص147).

Section 1.02                        1. ماهیت کفالت

از مفاد مواد 736، 740، 745 و 751 و پیشینه تاریخی کفالت، به‌خوبی برمی‌آید که کفالت از جمله عقود وثیقه‌ای دَین است و مکفول‌له باید طلبی داشته باشد تا برای اطمینان خاطر او و جلوگیری از فرار احتمالی مدیون، گرفتن کفیل معنا یابد.

کفالت بر خلاف ضمان، موجب ضم ذمه به ذمه می‌گردد؛ یعنی با تحقق کفالت ذمه، کفیل در برابر مکفول بری نمی‌گردد، بلکه همچنان مسئولیت اصلی بر عهده او مستقر است و او هم مدیون و هم مسئول بوده، حال آنکه کفیل فقط مسئول است، نه مدیون. به عبارت دیگر، «کفالت» تعهد به احضار است، نه تعهد به پرداخت دَین. التزام به پرداخت، نتیجه عدم انجام تعهد مربوط به احضار است، نه اثر مستقیم کفالت.
به موجب این قرارداد، کفیل قبول می‌کند در مواقع احضار، متهم را معرفی کند و در صورت فرار یا اختفای متهم و عدم دسترسی به او یا عدم حضور متهم در موارد احضار نزد مراجع قضایی، وجه‌الکفاله را بپردازد. این تعهد، یک قرارداد واقعی است که میان قاضی پرونده و کفیل منعقد می‌شود و از مصادیق مادّه 734ق.م. است.

بر این اساس، کفالت فقط به امور مالی اختصاص ندارد، بلکه شامل مسائل کیفری و دعاوی غیرمالی همچون دعوی زوجیت نیز می‌گردد.

حقی که بر مکفول‌له ادعا می‌شود، ممکن است جزء حقوق عمومی باشد؛ چنان‌که دادسرا یا دادگاهی از متهم کفیل بخواهد تا هنگام تحقیق یا دادرسی حاضر شود؛ ولی وجود حق یا ادعای آن بر مکفول از عناصر اساسی کفالت است و بر همین مبنا نیز برخی ادعا کرده‌اند کفیل، نماینده طلبکار در احضار مدیون است (علامه حلّی، 1372، ج14، ص414/ بروجردی عبده، 1329، ص386).

Section 1.03                        2. اقسام کفالت

مهم‌ترین اقسام کفالت عبارت‌اند از:

الف) کفالت احضار: کفالتی است که براساس آن، یک طرف عقد، احضار مکفول‌عنه را نزد مکفول‌له یا دادگاه تعهد می‌کند؛ غالب کفالت‌ها از این نوع است (مادّه 734ق.م.). به این کفالت، کفالت بدن، کفالت تن و کفالت نفس نیز می‌گویند که در برابر کفالت طلب و کفالت ملاقات به کار می‌رود (جعفری لنگرودی، 1370، ش11334).

ب) کفالت طلب: به موجب این کفالت، کفیل تعهد می‌کند مکفول‌عنه را بیابد و به مکفول‌له نشان دهد؛ مادّه 734ق.م. شامل این قسم می‌گردد (همان، ش11362).

اگرچه امروزه معمول و متداول است که کفیل را بیشتر در امور کیفری و برای احضار متهم (مکفول) معرفی می‌کنند و در امور مدنی غالباً در ابتدای عقد، از مدیون یا متعهد می‌خواهند تا ضامن معرفی کند؛ ولی با تصویب قانون اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 10/8/1377 مجلس شورای اسلامی، اهمیت کفالت در امور مدنی بسیار اساسی شده است. مادّه 2 قانون مذکور مقرر می‌دارد:

هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود، چه به صورت استرداد عین یا قیمت یا مثل آن و یا ضرر و زیان ناشی از جرم و آن را تأدیه ننماید، دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد، آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط‌شده استیفا می‌نماید. در غیر این صورت، بنا به تقاضای محکوم‌له، ممتنع را در صورتی که معسر نباشد، تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.

Section 1.04                        3. فرایند اجرای کفالت

در مواردی که حضور متهم نزد مقامات قضایی لازم باشد، نخست باید به وی اخطار شود که خود را در موعد معرفی کند؛ بنابراین بدون صدور این اخطار به متهم، احضار وی به وسیله کفیل، فاقد وجاهت قانونی است. کفیل موظف است طبق مادّه 140ق.آ.د.ک. متهمی را که در وقت لازم حاضر نشده است، ظرف بیست روز از تاریخ اخطار، تسلیم مقامات قضایی کند. با این حال، در موردی که کفیل، مکفول را در موعد مقرر قانونی تسلیم نکرده باشد؛ ولی پس از انقضای مدت حاضر شود و حکم نیز اجرا شده باشد، مطالبه وجه‌الکفاله از کفیل بی‌مورد است (آشوری، 1385، ص214). ممکن است علت خارجی، احضار مکفول را به طور مطلق ناممکن سازد؛ در این صورت، به استناد مواد 227 و 229ق.م. علت خارجی وصف قوه قاهره را می‌یابد و دیگر نمی‌توان متعهد به احضار را از نظر عدم انجام تعهد به خسارتی محکوم کرد؛ هرچند تعهد کفیل، تعهد به نتیجه است (کاتوزیان، 1378، ص63).

پس از بیان نکات مقدماتی، در ادامه، نخست به تبیین مبانی کفالت قهری و سپس به قلمرو آن پرداخته می‌شود.

Section 1.05                        4. مبانی کفالت قهری

با تتبع در کتب فقهی و حقوقی، عمده دلایل و مستندات تحقق کفالت قهری و قانونی مذکور در مادّه 745 در ذیل مورد امعان نظر قرار می‌گیرد.*

(a)     1ـ4. قاعده اتلاف

بعضی از فقیهان، کفالت قهری را بر مبنای قاعده اتلاف تبیین و توجیه کرده‌اند؛ با این بیان که فراری‌دادن مدیون از سلطه دائن، عرفاً اتلاف مال غیر محسوب می‌گردد؛ بنابراین مطابق قاعده «من اتلف مال‌الغیر فهو له ضامن»، فراری‌دهنده‌ باید به یکی از دو صورت خسارت وارده را جبران کند: یا مدیون فراری را احضار و تسلیم دائن کند و یا مالی را که بر عهده مدیون بوده است، تأدیه نماید (نجفی، 1367، ج21، ص303).

هرچند عبارت «من اتلف مال‌الغیر فهوله ضامن»، روایت نیست تا کلمات به کاررفته در آن مورد توجه ویژه قرار گیرد و بخواهیم نسبت به اطلاق یا عموم واژه‌ها تدقیق نماییم؛ ولی از مجموع کلمات فقیهان برمی‌آید که موضوع قاعده اتلاف، مالی است که به صورت مستقیم تلف شده است. قاعده اتلاف، با تعبیر «من اتلف مال‌الغیر» در ارتکاز فقها اختصاص به مال دارد و این معنا از ادله این قاعده نیز فهمیده می‌شود (همان/ خویی، 1413، ج2، ص427/ بجنوردی، 1419، ج5، ص26/ همان، ج2، ص28). علاوه بر این، شرط تحقق اتلاف، وجود رابطه علیت مادی میان عمل و ضرر است و وجود این رابطه در مورد موضوع، محل تردید است.

بر این اساس، در فراری‌دادن مدیون، نه موضوع آن مال است و نه رابطه علیت مادی میان عمل و ضرر موجود است. به عبارت دیگر، در جریان قاعده اتلاف و ثبوت ضمان، نخست باید موضوع اتلاف محقق گردد و علاوه بر آن تلف نیز مستند به کسی باشد.

با این حال، ممکن است گفته شود اتلاف، یک قاعده عقلایی است و آنچه عقلا از اتلاف می‌فهمند، مطلق اعدام و از میان‌بردن مال دیگران در قالب هر شکل و صورتی است؛ یعنی اتلاف اعم از تضییع است. ازاین‌رو در روایات گوناگون، شهادت زور موجب مسئولیت و ضمان قرار گرفته است؛ با اینکه چه بسا اتلاف به معنای تضییع نیز رخ نداده باشد، بلکه بدین جهت سبب مسئولیت تلقی گردیده است که به واسطه شهادت دروغین، مالک از دسترسی به مالش محروم شده، مال از تصرف او خارج شده است (خمینی، 1421، ج1، ص316)؛ بنابراین صِرف عنوان اتلاف مال دیگری موضوع ضمان و غرامت نیست، بلکه از این جهت ضمان‌آور است که اتلاف باعث قطع سلطه دائمی مالک از ملکش می‌گردد و با فرض قطع سلطه دائمی مالک از ملک، هرچند مال از میان نرفته باشد، باز ملاک ضمان وجود دارد. قاعده اتلاف به لحاظ مناسباتی که به صورت ارتکازی در ذهن عقلا وجود دارد، این معنا را می‌رساند که هر عملی که باعث شود مالک برای همیشه از دسترسی به مال خود محروم گردد ـ یا حتی احتمال برگشت اتفاقی آن به مالک وجود داشته باشد ـ ضمان دارد؛ مانند انداختن مال دیگری به دریا (همان، ص433).

بر این اساس، با توجه به اینکه قاعده اتلاف، قاعده‌ای عقلایی و بر پایه سیره عقلا استوار است، ملاک در قلمرو این قاعده نیز نگرش عقلاست و آنچه نزد عقلا موضوعیت دارد، مطلق از میان‌بردن مال دیگری است. عنوان اتلاف یا تلف، نزد عقلا خصوصیتی ندارد و نمی‌توان مفاد قاعده را به مفاهیم متعارف این عناوین محدود کرد. آنچه در احادیث مرتبط در مسئله ضمان مورد اهتمام و موضوعیت قرار گرفته است، افساد بر صاحب مال است، نه افساد خود مال و منظور از افساد بر صاحب مال آن است که مالک عقلاً یا شرعاً نتواند در مال خود تصرف کند؛ بنابراین با توجه به مطالب پیش‌گفته، جریان این قاعده با این توجیه بر عامل فرار مدیون بلااشکال است.

برخی فراری‌دادن مدیون را بر مبنای تفویت مال غیر توجیه کرده‌اند و گفته‌اند:

هرکس موجب تفویت مال غیر گردد، ضامن است؛ اما در مقابل گفته شده است: اتلاف از اسباب ضمان محسوب می‌گردد؛ ولیکن نسبت به سببیت تفویت بر ضمان دلیلی نداریم. همچنین ادعای اینکه اتلاف اعم از اعدام موجود و منع از وجود است؛ بنابراین شامل تفویت می‌گردد، پذیرفته نیست؛ زیرا اتلاف به حسب مفهوم عرفی، مختص اعدام موجود است و مشمول منع از وجود نمی‌گردد (روحانی، 1412، ج20، ص185).

(b)    2ـ4. قاعده تسبیب

تسبیب از جمله دلایلی است که بعضی از فقیهان به آن استناد کرده‌اند و گفته‌اند:

چون عامل فرار موجب گردیده تا ذی‌حق به واسطه عدم دسترسی به مدیون از استیفای حق خویش محروم گردد، بر عمل او تسبیب صدق نموده و به موجب این قاعده، مسئول است (فاضل لنکرانی، 1422، ص405).

به رغم صدق قاعده تسبیب بر عمل آزادکننده مدیون، نمی‌توان بر این مبنا مسئولیت را بر او تحمیل کرد؛ زیرا مورد در این حالت ـ یعنی فرار مدیون ـ از مصادیق اجتماع سبب و مباشر است و مطابق قاعده فقهی که در مادّه 332ق.م. نیز انعکاس یافته است، در صورت اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت بر عهده مباشر می‌باشد، نه سبب، مگر آنکه سبب اقوی باشد. همچنین در مادّه 526ق.م.ا. جدید، مسئولیت بر مبنای قابلیت استناد تبیین شده است. براساس این مادّه: «هرگاه دو یا چند عامل، برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تأثیر داشته باشند، عاملی که جنایت مستند به اوست، ضامن است و چنانچه مستند به تمام عوامل باشد، به طور مساوی ضامن می‌باشند».

در این بحث، عمل فراری‌دهنده حکم سبب را دارد؛ ولی فرار‌کردن، عملی مباشری و مستند به مدیون است؛ زیرا با فراهم‌شدن زمینه فرار، مدیون نسبت به ماندن و فرار مختار است و با انتخاب فرار، بر او مباشر مختار صدق می‌کند و مسئولیت نیز بی‌شک بر او بار می‌گردد. همانند این مسئله در فقه زمانی است که: «شخصی درب خانه را باز گذارد و مال سرقت شود، یا بند از پای عبد عاقل را باز نماید و عبد فرار کند، در این موارد، بر باز‌‌کننده درب خانه یا بند از پای عبد، ضمانی نیست» (علامه حلّی، 1410، ج1، ص444/ همو، 1412، ج2، ص223/ محقق حلّی، 1373، ج3، ص187/ شهید ثانی، 1365، ج3، ص108). هرچند بازگذارنده درب یا بازکننده بند برده، زمینه سرقت یا فراری را فراهم کرده است؛ ولی سارق یا خود برده، به عنوان مباشر، مسئول تلقی می‌شوند، نه سبب.

(c)     3ـ4. ضمان ید

بسیاری از فقیهان، کفالت قهری را بر مبنای غصب و ضمان ید توجیه کرده‌اند و گفته‌اند:

فراری‌دهنده مدیون، ید مستولیه مستحقه را از صاحبش غصب کرده و طبق قاعده، مسئولیت بر مبنای غصب بر او مستقر می‌گردد؛ لذا یا باید «ید ذی‌حق» را اعاده کند و یا اینکه از عهده حقی برآید که سبب اثبات ید دائن بر مدیون گردیده است (علامه حلّی، 1372، ج14، ص414/ شهید ثانی، 1413، ج4، ص245/ محقق ثانی، 1414، ج5، ص394/ محقق اردبیلی، 1403، ج9، ص325/ بحرانی، 1405، ج21، ص72/ بجنوردی، 1419، ص161).

توجیه کفالت قهری بر مبنای مذکور را می‌توان از جهات متعدد مورد مناقشه قرار داد:

اولاً، مورد غصب، استیلا بر مال غیر است و حال آنکه موضوع در کفالت قهری، فراری‌دادن بدهکار است؛ بنابراین این مسئله، هم از جهت صدق عنوان استیلا بر فرار و هم از جهت قابلیت غصب بر انسان حرّ، مورد مناقشه است؛ از جهت اول، صرف نظر از عدم نیاز به استیلای مادی در غصب، می‌توان گفت چه بسا فراری‌دهنده فقط رفع مانع کرده است، بی‌آنکه عمل ایجابی و مثبت از او سر زده باشد. به طور مسلّم عنوان غصب بدون عمل ایجابی و مثبت، غیرقابل تحقق است و در این حالت، موضوع ذیل عناوین دیگر درمی‌آید و به تناسب، حکم همان موضوع بر آن بار می‌گردد؛ ولی به جهت قابلیت غصب انسان حرّ، بسیاری از فقیهان از جمله کسانی که در این مسئله قائل به غصب شدند، در مبحث غصب گفته‌اند انسان آزاد به جهت غیرقابل استیلابودن، غیرقابل تملک است؛ بنابراین استیلا بر او نیز ضمان‌آور نیست (محقق حلّی، 1373، ص236/ شهید ثانی، 1412، ج3، ص216/ محقق ثانی، 1414، ج6، ص217/ محقق خوانساری، 1405، ج5، ص196/ بجنوردی، 1419، ج4، ص183). در کلام علامه آمده است:

اگر کسی لباس انسان آزادی را غصب کند، ضامن نیست؛ زیرا اگر خود وی را نیز غصب کند، موجب ضمان نمی‌گردد. هرچند انسان آزاد، مقهور غاصب است؛ اما منفعت ملکیت نسبت به او وجود ندارد (علامه حلّی، 1372، ج14، ص414).

همچنین گفته شده است:

نسبت به استیلای بر حرّ، هیچ‌گونه ضمانی وجود ندارد و اگر در زمان استیلاء، انسان آزاد خودبه‌خود بمیرد، بر شخص مستولی ضمانی نیست» (خمینی، 1404، ج2، ص405/ خویی، 1410، ص315).

البته در صورتی که تلف حرّ مستند به مستولی باشد، مسئله در ذیل عنوان اتلاف و تسبیب در قتل مطرح می‌گردد که از موضوع بحث خارج است (خمینی، 1404، ج2، ص405).

ثانیاً، غصب در اینجا قابل فهم نیست؛ خواه غصب به معنای استیلا بر مال غیر عدواناً باشد یا به معنای استقلال ید بر مال غیر عدواناً. به رغم اینکه ید دارای مفهوم عرفی است و «استیلاء کل شیء بحسبه: استیلای هرچیز، متناسب با آن است»، در این مسئله استیلا متصور نیست. این حالت مانند جایی است که شخصی مانع تصرف مالک در ملکش گردد، بی‌آنکه مانع‌شونده خود در آن مال تصرفی کند؛ فقها در این صورت، ضمان مانع را بر مبنای غصب نمی‌پذیرند (خوانساری، 1405، ج3، ص391).

در تبیین مسئولیت بر مبنای غصب، ممکن است گفته شود منظور فقیهان، غصب خود مدیون فراری نیست، بلکه غصب مالی است که بر عهده مدیون بوده است. در پاسخ این سخن می‌توان گفت:

تحقق عنوان غصب از دو حال خارج نیست؛ یا باید خود مال در ید غاصب باشد و حال اینکه به جهت دَین‌بودن، فراری‌دهنده بر آن استیلا ندارد تا مشمول علی‌الید ‌گردد و یا باید بگوییم در این حالت، چون بر عمل او اتلاف صدق می‌کند، از باب اتلاف مسئول است که در این صورت مشمول قاعده دیگری می‌گردد (روحانی، 1412، ص185).

(d)    4ـ4. قاعده لاضرر

غالب فقیهان برای اثبات کفالت قهری، به قاعده لاضرر تمسک کرده‌اند (نجفی، 1367، ص198/ بجنوردی، 1419، ص161/ مجاهد طباطبایی، [بی‌تا]، ص173/ خوانساری، 1405، ص391/ طباطبایی، 1404، ج9، ص298/ روحانی، 1412، ص185) و در توضیح این دلیل گفته‌اند:

رها‌کردن مدیون از سلطه و اقتدار طلبکار، موجب ضرر است؛ زیرا پس از رهایی، دسترسی به او نوعاً دشوار است و تحمل آن نوعی ضرر است و در صورت عدم امکان دسترسی به مدیون، استیفای دین با مشکل مواجه می‌گردد که این موضوع علاوه بر زحمت تلاش برای دسترسی، نوعی ضرر در حق طلبکار است؛ بنابراین طبق قاعده لاضرر، عامل فرار مکلف است یا مدیون را تحویل دهد تا بتواند دَین را از او استیفا کند، یا دَینی را که بر عهده مدیون است، خود بپردازد (سبزواری، 1413، ج20، ص353).

شارع مقدس براساس قاعده لاضرر، به یکی از راه‌های ذیل، تحقق اضرار به غیر را نفی کرده، سبب عدم تحقق آن شده است:

1. جعل حکم تکلیفی تحریم، که وعده عذاب اخروی و نیز تعزیر دنیوی را به دنبال دارد و باعث می‌شود انگیزه فعل از میان برود.

2. تشریع راه‌هایی که مانع تحقق خارجی اضرار است؛ مانند امر به تخریب مسجد ضرار (ر.ک: توبه: 107) و کندن درخت خرما (ر.ک: کلینی، 1406، ج5، ص292).

3. تشریع احکامی که رافع موضوع اضرار است ـ مانند جعل حق شفعه ـ که از اضرار شریک جلوگیری می‌کند و نیز عدم جعل ارث زوجه نسبت به اموال غیرمنقول زوج برای جلوگیری از اضرار به ورثه می‌باشد (سیستانی، 1414، ص150). در این بحث نیز که فراری‌دادن مدیون همراه با امتناع از تأدیه حقوق دائن، باعث اذیت و آزار و تحریم است؛ بنابراین حاکم از حق تعزیر برخوردار است و دادگاه می‌تواند فراری‌دهنده را به ادای حقوق طلبکار ملزم کند.

تنها اشکال بر این مبنا، در مورد مفاد قاعده لاضرر است که آیا صرفاً دلالت بر رفع حکم می‌کند یا می‌تواند در مقام جعل حکم و اثبات مسئولیت نیز مورد استناد قرار گیرد؟ غالب فقیهان مفاد قاعده را رفع حکم دانسته‌اند یا برآنند که در نهایت از استمرار حکم جلوگیری می‌کند، نه اینکه پس از رفع حکم ضرری بتواند حکم جدیدی نیز تشریع نماید. مرحوم نائینی در این باره تا آنجا پیش رفتند که معتقدند: «چنانچه قاعده لاضرر نقش اثباتی در احکام داشته باشد، لازمه‌اش تأسیس فقه جدید است» (نائینی، 1363، ج2، ص290). همچنین گفته شده است:

تمسک به قاعده‌ لاضرر برای اثبات موضوع، مشکل است؛ از این جهت که معروف است این قاعده تشریع حکم نمی‌کند، بلکه ضرری را به واسطه حکومت بر ادله‌ احکام رفع می‌کند (خوانساری، 1405، ص391/ بجنوردی، 1419، ص161).

با وجود این، قول تحقیق آن است که قاعده لاضرر، مستفاد از حکم عقل و مستند به آیات و روایات زیاد، علاوه بر نفی هرگونه ضرر و خسارت به دیگران، از جنبه اثباتی نیز برخوردار می‌باشد؛ یعنی موجب مسئولیت مدنی اشخاصی است که زمینه ورود خسارت به دیگران را فراهم کرده‌اند. حکمِ کندن درخت در روایت سمرةبن جندب، اثبات حق شفعه شریک در حدیث شفعه (کلینی، 1406، ج5، ص280) و اثبات حق انتفاع مالک آسیاب از زیادی آب به استناد لاضرر (نوری، 1407، ج17، ص343)، از جمله دلایل اثباتی جنبه لاضرر است.

(e)     5ـ4. فحوای روایت فراری‌دادن قاتل عمد

درباره مسئولیت فراری‌دهنده قاتل عمدی، در صحیحه حریز به صورت صریح به احضار یا پرداخت دیه حکم شده است. حکم این روایت را می‌توان براساس تنقیح مناط و به دلالت اولویت، به رهایی مدیون نیز تسری داد.

در صحیحه حریز آمده است:

از امام صادق† راجع به حکم قاتلی سؤال کردم که مردی را عمداً به قتل رسانده بود. اولیای دم نزد حاکم اقامه دعوی کردند و حاکم جهت اجرای قصاص، قاتل را به آنان تسلیم کرد. عده‌ای بر اولیای دم ریختند و قاتل را فراری‌دادند. امام† فرمودند: فراری‌دهندگان باید تا زمان تسلیم قاتل، زندانی شوند. از امام† سؤال شد که اگر در زمان حبس فراری‌دهندگان، قاتل فراری بمیرد! امام† فرمودند: فراری‌دهندگان باید دیه مقتول را به اولیای دم بپردازند (کلینی، 1406، ج7، ص386/ طوسی، 1414، ج10، ص223/ فقیه، 1407، ج4، ص80/ حرّ عاملی، 1361، ج19، ص34).*

در صحیحه حریز رهایی‌دهندگان قاتل، کفیل قهری تلقی گردیده‌اند و دو حکم به صورت طولی و ترتیبی برای آنان مقرر شده است: «تسلیم قاتل فراری» و «پرداخت دیه مقتول».

صاحب حدائق در این باره می‌فرماید:

ازآنجاکه فراری‌دادن قاتل و مدیون به یک موضوع برگشت می‌کند؛ یعنی عدم اثبات ضمان نسبت به حقی که بر عهده اوست؛ لذا مطابق روایت مذکوره، تسلیم مدیون فراری به ذی‌حق، واجب است و حاکم می‌تواند ضمانت اجرای کفیل ممتنع را نسبت به او اجرا نماید؛ یعنی فراری‌دهنده را تا زمان احضار مدیون، حبس نماید (بحرانی، 1405، ص72).

همچنین درباره دلالت اولویت روایت بر مدیون می‌گوید:

شاید منظور از تمسک به دلالت فحوایی روایت بر فرار مدیون این باشد که در صحیحه حریز، آزادکننده قاتل، مال اولیای مقتول را تلف نکرده، بلکه موجب تضییع حق آنها شده است؛ به گونه‌ای که زمینه امکان استیفای حق آنها از میان رفته است؛ بنابراین در صورتی که وقتی تضییع حق بدون تلف موجب جواز حبس تا زمان تسلیم باشد، در مورد اتلاف مال غیر باید به طریق اولی حکم بر جواز حبس متلف داد (همان).

استدلال مزبور به دلایل ذیل مخدوش به نظر می‌رسد:

اولاً، جریان دلالت اولویت حکم مزبور در صحیحه حریز نسبت به فراری‌دادن مدیون، قابل پذیرش نیست؛ زیرا بی‌شک اهتمام شارع مقدس نسبت به امر دماء، بیش از اموال می‌باشد و محتمل است علت حکم به جواز حبس در مورد فراری‌دهنده قاتل عمدی این باشد که اشقیا با قتل دیگران، به امید آزادکردن‌شان به وسیله خویشاوندان، بر قتل دیگران تجرّی نیابند؛ بنابراین اگر چنین سخت‌گیری نسبت به خویشان قاتل صورت نگیرد، اشقیا می‌توانند بدون وجود هیچ‌گونه ضمانتی دست به کشتن دیگران بزنند و پس از فراری‌دادنشان به وسیله اقربا، مسئولیتی نیز متوجه آنان نگردد و حال آنکه نسبت به فراری‌دادن مدیونان عادی، این درجه از اهمیت وجود ندارد.

ثانیاً، اگر اولویتی نیز وجود داشته باشد، اولویت ظنّیه است و اولویت ظنّیه این توجیه را از قیاس خارج نمی‌کند. ادعای قطع بر اینکه مناط حکم به حبس در روایت حریز تفویت حق است، امری غیرمبیّن و فاقد هرگونه دلیلی است (بجنوردی، 1419، ص161).

ثالثاً، فراری‌دادن قاتل و مدیون، دارای وحدت یا مشابهت در موضوع نیستند تا بتوان حکم موضوع قتل را به مدیون عادی سرایت داد؛ زیرا درباره قتل، موضوع حق، خود قاتل است و حال اینکه موضوع در فراری‌دادن مدیون، دَین است نه مدیون. بر این اساس، با توجه به اینکه مستند حکم در قتل، روایت حریز است، تسرّی آن به مورد دیگر، محل اشکال می‌باشد (خوانساری، 1405، ج2، ص391).

(f)      6ـ4. مبنای کفیل ممتنع از احضار

ممکن است مبنای مسئولیت فراری‌دهنده مدیون، همان مبنای مسئولیت کفیلی باشد که از احضار مکفول امتناع می‌ورزد. اگر در آنجا به تخییر میان احضار یا پرداخت دَین قائل شدیم، در اینجا نیز همین حکم جاری می‌باشد و اگر بگوییم حق ناشی از کفالت، فقط احضار است و پرداخت دَین نیازمند تراضی است، در این حالت، تخییر مبنایی ندارد (بحرانی، 1405، ص72ـ74)، یا مطابق مادّه 740 و 745 به مسئولیت طولی او قائل شویم؛ بنابراین در ذیل، دیدگاه‌ها بر این اساس مورد بررسی قرار می‌گیرد:

1. در کفالت قهری اگرچه قانونگذار به تعهد ترتیبی کفیل در احضار و الزام به پرداخت دَین مکفول، تصریح کرده است؛ ولی باید میان دیون گوناگون، به تفکیک قائل شد؛ چون برخی دیون ممکن است صرفاً تعهد غیرمالی باشند یا درباره آنها مباشرت مکفول ضرورت داشته باشد. در این موارد، کفیل قهری الزام به احضار است و در صورت امتناع باید محبوس گردد.

مطابق برخی روایات (کلینی، 1406، ج7، ص357/ صدوق، 1406، ج3، ص30/ شیخ طوسی، 1407، ج6، ص209)، اگر کفیل مکفول را تسلیم نکند، باید تا زمان احضار محبوس گردد. در گفته‌های فقیهان آمده است:

در صورتی که مکفول در محل حاضر نباشد؛ ولی مکان او معلوم باشد، کفیل ملزم به احضار می‌گردد و اگر در مهلت مقرر او را احضار نکند، زندانی می‌گردد و چه بسا ممکن است محکوم به حبس ابد گردد (طوسی، 1387، ج3، ص323/ شهید ثانی، 1365، ج4، ص159/ طباطبایی، 1404، ص293/ کاشف‌الغطاء، 1361، ج1، ص3/ ابن‌قدامه، 1416، ج2، ص205/ ابن‌همام، [بی‌تا]، ج10، ص377).

بر این اساس، ضمانت اجرای مقرر در مادّه 745، با مفاد این روایات معارض است؛ زیرا از جهت مسئولیت، تفاوتی میان کفیل قرادادی و قهری نیست.

در مقابل، می‌توان گفت حبس فراری‌دهنده ـ به خصوص در مواردی که دسترسی به مدیون غیرممکن باشد ـ جایز نیست؛ زیرا حبس، طریقه رسیدن دائن به حق خویش و جلوگیری از تضییع حق اوست و در صورتی که حبس فراری‌دهنده به این امر منتهی نگردد، حبس جنبه ایذایی صِرف می‌یابد و مشمول ادله حرمت ایذا می‌گردد.

2. برخی فقیهان مسئولیت کفیل را طولی می‌دانند. طرفداران این نظریه معتقدند کفالت همانند رهن، وثیقه دَین محسوب می‌گردد. مطابق قاعده، هرگاه استیفای دَین از جانب مدیون ممکن نباشد، تأدیه دَین از محل وثیقه استیفا می‌گردد (نجفی، 1367، ج21، ص303/ محقق ثانی، 1414، ص393/ سبزواری، 1413، ص347).

بر این اساس، فراری‌دهنده نخست به احضار مدیون ملزم می‌گردد و این الزام زمانی صورت می‌گیرد که امکان احضار مکفول وجود داشته باشد؛ زیرا تکلیف احضار مشروط به قدرت بر تسلیم است و به لحاظ عدم قدرت، فقط تکلیف احضار قهراً منتفی است؛ ولی باید دَین یا وجه التزام بر جهت احضار را بپردازد؛ زیرا مفاد تعهد کفیل، یکی از دو امر یعنی احضار مکفول یا ادای دَین به صورت ترتیبی است. علاوه بر این، سقوط حکمی به واسطه ناتوانی در تسلیم، ملازمه‌ای با سقوط دیگری ندارد. مقتضای کفالت در نظر عرف و بنای عقل و از ابتدا بر پرداخت دَین در صورت عدم احضار است و هدف از احضار، چیزی جز گرفتن حق و حصول اطمینان برای رسیدن آن نیست! یعنی احضار فقط جنبه طریقیت دارد، نه موضوعیت؛ بنابراین با ادای دَین، غرض حاصل می‌گردد؛ همانند بیگانه‌ای که به پرداخت دَین مدیون اقدام نماید و قبول آن از سوی دائن لازم است. در اینجا به طریق اولی قبول لازم است؛ چون متضمن رهایی شخصی می‌گردد. علاوه بر اینکه الزام به احضار مدیون در چنین موردی، اضرار و نوعی لجاجت محسوب می‌گردد (سبزواری، 1413، ص347)؛ پس امری قبیح و ممنوع است.

ممکن است گفته شود کفیل به موجب شرط ضمنی، به پرداخت دَین ملزم می‌گردد؛ بدین صورت که در مقام انعقاد کفالت میان طرفین، این شرط ضمنی وجود دارد که هرگاه کفیل نتواند مکفول را در موعد مقرر احضار کند، باید دَین او را بپردازد؛ بنابراین براساس «المؤمنون عند شروطهم»، وظیفه کفیل، وفای به شرط و در مقابل، وظیفه مکفول‌له قبول آن است (روحانی، 1412، ص84)؛ ولی نسبت به کفیل قهری تصور چنین شرطی ضمنی وجود ندارد.

(g)     7ـ4. اجماع

برخی فقیهان بر کفالت قهری رهاکننده مدیون یا قاتل، ادعای اتفاق و عدم خلاف دارند (طباطبایی، 1404، ص599/ سبزواری، 1413، ص353) و صیمری نیز به نقل از صاحب جواهر ادعای اجماع کرده است (نجفی، 1367، ص198).

ازآنجاکه درباره مسئولیت فراری‌دهنده قاتل، صحیحه حریز به نقل از امام صادق† دلالت صریح دارد و بسیاری از فقیهان با تنقیح مناط، حکم آن را به فراری‌دادن مدیون نیز تسرّی داده‌اند؛ بنابراین اجماع مستند، مدرکی و فاقد عنوان اجماع مصطلح در علم اصول است و نمی‌تواند حجت و کاشف از رأی معصوم† باشد.

Section 1.06                        5. قلمرو کفالت قهری

در مطالب آتی، مباحثی درباره گستره کفالت قهری در موارد تردید مورد توجه قرار می‌گیرد. در این باره به دنبال پاسخ‌گویی به این پرسش هستیم که هرگاه شخصی بدون دخالت مادی یا دخالت مادی ضعیف یا به قصد خیرخواهانه، باعث فرار مدیون گردد، یا اینکه مدیون فراری بمیرد، آیا مشمول اطلاق مادّه 745 می‌گردد؟ همچنین اگر فراری‌دهنده به پرداخت دَین مجبور گردد، آیا می‌تواند به مدیون فراری رجوع کند؟

(a)     1ـ5. جریان حکم کفالت قهری نسبت به محجور

هرگاه عامل رهایی مدیون، محجور باشد، این پرسش مطرح است که آیا مشمول حکم کفالت قهری می‌گردد؟ حکم مسئله با توجه به مبنای کفالت قهری، متفاوت است. اگر مدرک حکم، ضمان ید یا لاضرر باشد، تفاوتی میان صبّی، مجنون و دیگران نیست و ظاهر عبارت فقیهان «من اطلق‌الغریم» نیز همین مدعا را ثابت می‌کند (همان، ص198). از سوی دیگر، مستفاد از مادّه 1216 این است که هرگاه دیوانه، صغیر یا سفیه، باعث فرار مدیون گردند، مشمول مادّه 745ق.م. می‌شوند؛ زیرا مسئولیت مدنی که از موارد ضمان قهری است، حکم وضعی است و در احکام وضعی، تفاوتی میان محجور و غیرمحجور نیست و همین حکم در قانون مسئولیت مدنی نیز ملاحظه می‌شود (جعفری‌ لنگرودی، 1378، ص56). به عبارت دیگر، ازآنجاکه تعهد کفیل در این موارد ریشه قراردادی ندارد و مسئولیت به حکم قانون بر عهده اوست و فراری‌دهنده نیز بدین وسیله باعث ورود خسارت به دیگری شده است، با توجه به ادله مسئولیت مدنی و قاعده لاضرر، باید آن را جبران کند. دیوانه، کودک و سفیه نیز از این مسئولیت مصون نیستند و باید زیان‌های ناشی از کار خود را جبران کنند (کاتوزیان، 1378، ص450).

صاحب جواهر درباره اطلاق کلام فقیهان می‌نویسد:

انصاف این است که کلام فقیهان در این خصوص به صورت منقح بیان نشده است؛ بنابراین سزاوار است که در موارد مخالف اصل برائت، حکم نسبت به مورد یقین یا آنچه در حکم یقین است، مورد عمل قرار گیرد (نجفی، همان، ص198).

افزون بر این، استناد به مادّه 1216ق.م. برای اثبات کفالت قهری مجانین و صغار، خالی از وجاهت حقوقی است؛ زیرا با توجه به رابطه عموم و خصوص من‌وجه میان مفاد مادّه 1215 و 1216، در مصداق مشترک تعارض حاصل می‌گردد؛ بنابراین ناگزیریم  برای جلوگیری از تعارض، مادّه 1216 را بر مورد اتلاف حمل کنیم؛ یعنی در جایی که ضرر به طور مستقیم و بی‌واسطه از اعمال آنها ناشی گردد، در حالی که مورد بحث ما این‌گونه نیست. همچنین با توجه به مادّه 526ق.م.ا. جدید، مسئولیت بر مبنای قابلیت استناد تبیین شده است که در این صورت نیز نمی‌توان فرار را به عمل آنان مستند کرد.

در نهایت، صِرف وضعی‌بودن مسئولیت مدنی، دلیل بر تسری حکم به محجورین نمی‌گردد؛ زیرا درباره قابلیت جعل احکام وضعی و تکلیفی در فقه سه دیدگاه وجود دارد؛ برخی هردو حکم را قابل جعل استقلالی می‌دانند و برخی احکام تکلیفی را قابل جعل استقلالی و احکام وضعی را انتزاعی و برخی نیز برعکس، احکام وضعی را قابل جعل استقلالی و احکام تکلیفی را انتزاعی می‌دانند. بر این اساس، ادعای مذکور فقط در حالت اول و سوم پذیرفته است و براساس مبنای دوم، چون به محجورین تکلیف تعلق نمی‌گیرد؛ پس مسئولیت نیز مشمول آنان نمی‌گردد (انصارى، 1420، ج3، ص181/ اصفهانى، 1418، ج1، ص302/ خمینى، 1421، ج1، ص382ـ384/ توحیدى، 1417، ج2، ص536ـ538).

(b)    2ـ5. تأثیر راهنمایی و آموزش مدیون بر فرار

هرگاه شخصی مثل مأمور زندان، به صورت مادی باعث فرار مدیون نگردد، بلکه مدیون را به گونه‌ای آموزش دهد تا فرار کند، در این حالت آیا مشمول مادّه 745 می‌گردد؟ به عبارت دیگر، آیا تعلیم حیله برای فرار یا به‌کارگیری حیله برای فرار، مشمول حکم فراری‌دادن اجباری مدیون می‌گردد یا حکم فقط شامل موردی است که حقیقتاً، لغتاً و عرفاً بر آن آزاد‌کردن مدیون صدق کند؟ برخی فقیهان مسئله را محل اشکال دانسته‌اند و کفالت قهری در این باره را مطابق احتیاط دانسته‌اند (طباطبایی، 1404، ص173). همچنین گفته شده است که لزومی ندارد فراری‌دادن مدیون، به مباشرت کفیل انجام گیرد و جنبه مادی داشته باشد، بلکه دادن تعلیم لازم و نشان‌دادن راه فرار نیز کافی است (کاتوزیان، 1378، ص451). به عبارت دیگر، بعید نیست تعلیم حیله برای فرار، مشمول مادّه 745ق.م. شود؛ زیرا حیله جزء اخیر علت تامه برای فرار است و فرار منسوب به جزء اخیر علت تامه می‌باشد.

علاوه بر این، در باب مسئولیت مدنی، علت ناقصه (سبب) نیز برای تحقق مسئولیت کافی است (جعفری لنگرودی، 1378، ص56).

با این حال، نظریه مذکور با قواعد حقوقی ما سازگاری ندارد؛ زیرا تعلیم فرار اگر نگوییم فقط شرط تحقق فرار است، حداکثر جنبه سببیت می‌یابد و حال آنکه فرار‌کردن به مباشرت مکفول صورت می‌گیرد و در حالت اجتماع سبب و مباشر، مسئولیت بر مباشر مستقر می‌گردد، مگر اینکه سبب اقوی از مباشر باشد که درباره مسئله، به طور مسلّم این‌گونه نیست و مطابق مادّه 526ق.م.ا. جدید، هرچند در حالت اجتماع سبب و مباشر، به جهت قابلیت استناد هردو مسئول‌اند؛ ولی در این باره نیز نمی‌توان مسئولیت تعلیم‌دهنده را حتی با فرض سببیت، به صورت کامل تضامنی دانست، بلکه مطابق نص مذکور، یا مسئولیت مشترک و مساوی است، یا به میزان تأثیرگذاری، مسئولیت تقسیم می‌گردد.

(c)     3ـ5. استمرار کفالت قهری با مرگ فراری

در کفالت قراردادی، هرگاه مکفول بمیرد، تعهد کفیل نیز ساقط می‌گردد؛ زیرا تعهد کفیل، منحصر بر احضار است و با مرگ نیز احضار منتفی می‌گردد. حال این پرسش مطرح می‌شود که هرگاه شخص متواری بمیرد، آیا تعهد کفیل قهری نیز ساقط می‌شود؟ در پاسخ ممکن است گفته شود با مرگ شخص فراری فقط موضوع احضار از میان می‌رود؛ بنابراین نوبت به تعهد بدلی آن ـ یعنی پرداخت دَین ـ می‌رسد و به همین دلیل، در کفالت قهری نمی‌توان به‌طورکلی حکم به سقوط تعهد کفیل کرد (عاملی، 1412، ص440/ نجفی، 1367، ج21، ص303/ جعفری لنگرودی، 1378، ص56).

با این حال، می‌توان گفت هرگاه مبنای مسئولیت فراری‌دهنده همان مبنای کفیل ممتنع از احضار باشد، باید بر همان اساس رفتار شود؛ یعنی اگر آنجا به تخییر میان احضار و پرداخت قائل باشیم، در اینجا نیز باید بگوییم چون با مرگ یک طرف، تخییر از میان رفته است، طرف دیگر تعیّن می‌یابد؛ ولی اگر بگوییم حق ناشی از کفالت فقط احضار است و مسئولیت نسبت به ادای دَین، معامله‌ای متوقف بر تراضی است، تخییر معنا ندارد.

از سوی دیگر، تنها روایت در این باره، روایت حریز است که فقط درباره فراری‌دادن قاتل آمده است و آن هم صرفاً دلالت بر حبس فراری‌دهنده تا زمان احضار دارد و در آن هیچ تخییری میان احضار و پرداخت دیه نیامده است (بحرانی، 1405، ص73). بر این اساس، پرداخت دَین نیازمند دلیل خاص است.

(d)    4ـ5. فراری‌دادن شخص به اعتقاد عدم مدیونیت

از جمله موارد تردید نسبت به کفالت قهری، زمانی است که شخصی به این دلیل زمینه فرار مدیون را فراهم سازد که اعتقاد بر عدم مدیونیت یا حتی اعتقاد به مظلومیت او داشته باشد. میان فقیهان در این باره اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی براساس جریان اصل برائت، به عدم ضمان قائل شده‌اند و در مقابل گفته شده است ادله کفالت قهری، عمومیت دارد؛ به گونه‌ای که شامل چنین موردی نیز می‌گردد. کلام فقیهان نیز اطلاق دارد و در آن آمده است: «من اطلق الغریم: کسی که مدیونی را آزاد سازد»، بدون اینکه به سبب آزاد‌کردن او اشاره‌ای کرده باشند (طباطبایی، 1404، ص173).

ممکن است مبنای عدم مسئولیت در فرض مذکور، جریان قاعده احسان بر عمل فراری‌دهنده و تنافی مسئولیت با مفاد قاعده «ما علی‌المحسنین من سبیل» باشد؛ ولی با مداقه در مفاد ادله احسان، عدم شمول آنها بر این مورد روشن است؛ زیرا قاعده احسان در جایی جاری است که به رغم وجود احسان، به محسن‌الیه ـ یعنی به کسی که قصد احسان نسبت به او شده بود ـ ضرری وارد آید. حال آنکه در این مورد با دو فرد مواجه‌ایم؛ مدیون فراری که به ظاهر به او احسان شده است و طلبکاری که در جهت احسان به مدیون، به او ضرر وارد شده است.

از سویی با فرض وضعی‌بودن حکم مسئولیت و عدم تأثیر علم و جهل در تحقق حکم، اعتقاد فراری‌دهنده نیز نقشی ندارد، بلکه آنچه موضوع حکم است، خارج‌کردن مدیون از سلطه طلبکار می‌باشد که محقق گردیده است؛ بنابراین با تحقق موضوع، حکم نیز ثابت می‌گردد.

(e)     5ـ5. حق رجوع کفیل قهری به فراری

هرگاه فراری‌دهنده به پرداخت دَین ملزم گردد، آیا حق رجوع به شخص متواری را دارد؟ پاسخ به این پرسش، بسته به نوع مسئولیت کفیل قراردادی است؛ یعنی آیا مسئولیت کفیل، فقط احضار مدیون است یا احضار و پرداخت بدهی او؟ آن دسته از فقیهانی که دریافت وجه از کفیل را در کفالت قراردادی فاقد دلیل دانسته‌اند و فقط او را مسئول احضار می‌دانند و در صورت امتناع از احضار، حبس کفیل را توجیه می‌کنند، در کفالت قهری نیز بر همین عقیده‌اند (بحرانی، 1405، ص73)؛ ولی کسانی که تعهد کفیل را امری تخییری می‌دانند، قابلیت رجوع را به اذن یا عدم اذن مقید کرده‌اند؛ بدین بیان که اگر آزادی با اذن و درخواست مدیون صورت گرفته باشد، با توجه به جریان قاعده لاضرر، احترام مال مسلمان، قاعده احسان و قاعده ملازمه (اذن در ملزوم اذن در لازم) قابلیت رجوع را تجویز کرده‌اند (نجفی، 1367، ص199).

براساس قاعده لازمه رها‌کردن مدیون، پرداخت دَین او به طلبکار است؛ پس اذن به رهاشدن (ملزوم)، اذن به پرداخت دَین (لازم) نیز هست. علاوه بر اینکه جلوگیری از ضرر ناروای کسی که به قصد احسان، مدیون را رهانیده است، ایجاب می‌کند که بتواند به او رجوع کند (علامه حلّی، 1372، ج2، ص102/ جعفری لنگرودی، 1378، ص56/ کاتوزیان، 1378، ص452).

در مقابل، می‌توان گفت چنین ملازمه‌ای از آزاد‌کردن به دست نمی‌آید؛ زیرا نه‌تنها از سوی مدیون، صِرف رضای به گریز از دست طلبکار، متضمن اذن در تأدیه نیست، از سوی رهایی‌کننده نیز همین‌گونه است که از عمل او مقتضی رجوع به دست نمی‌آید (نجفی، 1367، ص199/ طباطبایی، 1404، ص298/ شهید ثانی، 1413، ج4، ص245/ همو، 1365، ج4، ص157). ازاین‌رو هرگاه رهاکننده دَین فراری را بدهد، حق رجوع ندارد؛ چنان‌که اصل عدم اذن و برائت و دیگر ادله نیز همین امر را اقتضا می‌کنند (نجفی، 1367، ص199/ طباطبایی، 1404، ص298).

بر این اساس، هیچ ملازمه‌ای میان رهاشدن از دست طلبکار و ادای دَین وجود ندارد. اذن در تأدیه یا کفالت، عملی ارادی است و باید موضوع قصد بدهکار قرار گیرد و مدیون در آن هنگام، نه در اندیشه اذن به کفالت است و نه در اندیشه اذن به تأدیه. او فقط در جست‌وجوی آزادی است و آزادشدن هیچ دلالتی بر اذن ندارد؛ بنابراین از نظر حقوقی به دشواری می‌توان ضمان قهری رهاکننده را از خواسته‌های مدیون شمرد (کاتوزیان، 1378، ص453).

Section 1.07                        نتیجه

از مطالب پیش‌گفته، نتایج ذیل حاصل می‌گردد:

1. کفالت از جمله وثایق شخصی است که برخلاف ضمان، موجب ضم ذمه است، نه نقل ذمه.

2. بهترین مبنای کفالت قهری، قاعده تسبیب و لاضرر است و دیگر مبانی مذکور، یا غیرقابل تطبیق بر موضوع یا اخص از مدعی‌اند.

3. اگرچه قانونگذار در کفالت قهری، به تعهد ترتیبی کفیل در احضار و الزام به پرداخت دَین مکفول، تصریح نکرده است؛ ولی باید میان دیون گوناگون، قائل به تفکیک بود؛ چون بعضی از دیون ممکن است فقط تعهد غیرمالی باشند یا در مورد آنها مباشرت مکفول ضرورت داشته باشد. در این موارد، کفیل قهری ملزم به احضار است و در صورت امتناع باید محبوس گردد.

4. اگرچه کفالت قهری جزء احکام وضعی است؛ ولی می‌توان گفت در صورتی که عامل فرار مجنون یا صغیر غیرممیز باشد، از باب ضعف در عامل، فرار غیرمستند به آنهاست و مسئولیتی بر آنها مترتب نمی‌گردد.

5. هرگاه شخصی در فراری‌دادن مدیون دخالت قهری و مادی نداشته باشد، بلکه فقط زمینه فرار را مهیا سازد ـ مثل راهنمایی به فرار ـ در این صورت، عمل این شخص از مصادیق سبب محسوب می‌گردد و عمل فراری در حکم مباشرت است. ازاین‌رو نهایتاً اجتماعِ سبب و مباشر محقق می‌گردد و مطابق مقررات قانون مدنی، در چنین مواردی مسئولیت بر عهده مباشر است، مگر اینکه سبب اقوی باشد؛ ولی براساس مادّه 526ق.م.ا. جدید، اگر عمل فراری مستند به هردو باشد، هردو ضامن‌اند، وگرنه مسئولیت فقط بر عهده کسی است که فرار مستند به عمل او باشد.

6. در کفالت قراردادی هرگاه مکفول بمیرد، تعهد کفیل نیز ساقط می‌گردد؛ زیرا تعهد کفیل، منحصر بر احضار است و با مرگ نیز احضار منتفی می‌گردد، در حالی که با مرگ شخص فراری فقط موضوع احضار از میان می‌رود؛ بنابراین نوبت به تعهد بدلی آن ـ یعنی پرداخت دَین ـ می‌رسد؛ بنابراین در کفالت قهری نمی‌توان به طور کلی به سقوط تعهد کفیل، حکم کرد.

7. با فرض وضعی‌بودن حکم مسئولیت و عدم تأثیر علم و جهل در تحقق حکم، اعتقاد فراری‌دهنده نیز نقشی در سقوط مسئولیت او ندارد، بلکه آنچه موضوع حکم می‌باشد، خارج‌کردن مدیون از سلطه طلبکار بوده که محقق شده است؛ بنابراین با تحقق موضوع، حکم نیز ثابت می‌گردد.