بررسی نظریه مَلِکَ اَن‌یَملِک (حق تملک)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشکده حقوق دانشگاه قم

چکیده

یکی از روابطی که فقها برای شخص با مال تصویر کرده‌اند و آن را از اقسام ملکیت به شمار آورده‌اند، مَلِکَ اَن‌یَمِلک یا حق تملک است. برای این نوع رابطه، مصادیق متعددی ذکر شده است؛ مانند حق غانمین نسبت به غنیمت پیش از قسمت، حق موصی‌له پیش از قبول وصیت، حق ورثه نسبت به ردّ مازاد از ثلث وصیت و حق شفیع نسبت به مال موضوع شفعه. در این‌گونه موارد، نوعی حق مالی وجود دارد که دارنده حق می‌تواند آن را با اِعمال اراده به ملکیت منتهی کند. مباحث پراکنده‌ای درباره این نظریه، در کتب فقهی و حقوقی یافت می‌شود. این مقاله درصدد سامان‌دادن به این مباحث و بررسی ماهیت این رابطه و مصادیق و احکام آن است.
به نظر نگارنده، ملکِ ملک، نوعی حق مالی است که برخی از آثار ملک را دارد؛ ولی پیش از تصمیم دارنده آن به تملک، ملک به معنای حقیقی نیست.

کلیدواژه‌ها


Section 1.01                        مقدمه

پیدایش نظریه ملکِ ملک را به مذهب مالکیه نسبت داده‌اند (جعفری لنگرودی، 1370، ص52). قرافی در فرق 121 از کتاب فروق، ذیل عنوان «الفرق ... بین قاعدة من ملک أن‌یملک هل یعَدَّ مالکاً أم لا و بین قاعدة من انعقد له سبب المطالبة بالملک هل یعَدُّ مالکاً أم لا»، این قاعده را مطرح کرده است. وی معتعقد است میان این قاعده که «آیا دارنده ملک ملک، مالک است یا خیر؟» با قاعده دیگری که براساس آن «آیا کسی که سبب مطالبه ملک برایش فراهم شده باشد، مالک است یا خیر؟»، خلط شده است (قرافی، 1418، ج3، ص38ـ42). به نظر وی قاعده اول، قاعده‌ای بی‌اعتبار بوده، فروعی که بر آن مترتب شده است، نادرست می‌باشد؛ ولی قاعده دوم، معتبر است و فروعی که فقها برای قاعده ملک ملک ذکر کرده‌اند، بر این قاعده مترتب می‌شود. باید توجه داشت مفاد قاعده اول در کلام قرافی، جواز یا اباحه تملک است، نه حق تملک به معنای واقعی. جواز تملک که از جمله برای مخاطب ایجاب در عقود تملیکی وجود دارد، از محل بحث ما خارج است. مقصود ما در این مقاله، با قاعده دوم مطابق است؛ هرچند به تبع فقهای شیعه، از آن به ملکِ ملک یا ملک ان‌یملک تعبیر کرده‌ایم.

صاحب تحریرالمجله نیز از قاعده‌ای با عنوان «الإنسان قد لایملک شیئاً و یملک أن‌یملک»‌ نام می‌برد و شفعه و حیازت را از نمونه‌های آن معرفی می‌کند (کاشف‌الغطاء، 1359، ج1، قسم1، ص97). نظریه ملک ملک در کتب فقهی شیعه، بسط و توسعه یافته است و فروع و مسائل متعددی بر مبنای آن مطرح گردیده است.

ابن‌طیّ ـ از فقهای شیعه ـ ملک را به چهار دسته «ملک عین به‌تنهایی»، «ملک عین و منفعت»، «ملک منفعت به‌تنهایی» و «ملک انتفاع» تقسیم می‌کند و آنگاه می‌گوید «ملک‌الملک» نیز بر این اقسام افزوده شده است. وی تعریفی از ملک ملک ارائه نمی‌دهد و فقط به ذکر دو مثال برای آن یعنی غنیمت پس از حیازت و حق شفعه بسنده می‌کند (مروارید، 1413، ج35، ص480‌). شهید اول نیز ملک را با توجه به موضوع آن، به چهار دسته تقسیم می‌کند: «ملک عین»، «ملک منفعت»، «ملک انتفاع» و «مِلکِ مِلک». ایشان موارد جریان مِلکِ مِلک را معروف می‌داند؛ ولی برای آن دو ویژگی برمی‌شمارد: «از میان‌رفتن آن با اعراض» و «توقف ملکیت حقیقی بر قصد تملک» (شهید اول، [بی‌تا]، ج1، ص348ـ350/ نیز ر.ک: سیوری، 1403، ص338). برخی فقهای برجسته معاصر نیز همین اقسام را برای ملک برشمرده‌اند (رشتی گیلانى نجفى، [بی‌تا]، ص19).‌

از حقوقدانان کشورمان، دکتر جعفری لنگرودی در کتاب وصیت، این نظریه را مطرح کرده است و نکات سودمند و پراکنده‌ای درباره آن ارائه می‌کند که عمدتاً به کاربرد این نظریه در بحث وصیت مربوط است (جعفری لنگرودی، 1370، ص30ـ33).

برخی حقوقدانان عرب نیز به این نظریه توجه کرده‌اند؛ سنهوری ـ حقوقدان بزرگ مصری ـ ملک ملک یا به تعبیر وی «حق تملک» را مرحله‌ای میان حق و جواز می‌داند و توضیح می‌دهد که حق، منفعتی دارای ارزش مالی است که مورد حمایت قانون قرار دارد و جواز (رخصت)، توانایی واقعی استفاده از آزادی‌های عمومی یا اباحه‌ای است که قانون درباره آزادی‌های عمومی اعطا می‌کند. هر شخصی در حدود قانون از آزادی‌های متعددی مانند آزادی کار، قراردادبستن، تملک و امثال آن برخوردار است. اگر یکی از این آزادی‌ها مانند آزادی تملک را در نظر بگیریم، می‌توانیم از باب مقایسه میان حق و جواز، بگوییم: آزادی تملک، جواز می‌باشد؛ ولی مالکیت، حق است. میان جواز و حق، یک مرتبه بینابین وجود دارد که بالاتر از جواز و پایین‌تر از حق است. در مثال مذکور، آزادی تملک، جواز است و حق مالکیت، حق است و میان این دو حق تملک قرار دارد؛ بنابراین هنگامی که شخصی خانه‌ای را می‌بیند و به خرید آن رغبت می‌یابد، پیش از ایجاب بیع به وسیله بایع، وی از یک حق تملک عمومی نسبت به آن خانه و غیر آن برخوردار می‌باشد؛ این حق، جواز است. پس از آنکه وی ایجاب بایع را قبول کرد، ملکیت خانه برایش حاصل می‌شود و این مسئله، حق است؛ ولی پیش از قبول و پس از ایجاب،‌ در مرحله بینابین جواز و حق نسبت به آن خانه قرار دارد. در این مرحله، چیزی بیش از جواز تملک آن خانه و کمتر از حق مالکیت دارد؛ یعنی حق تملک دارد؛ زیرا می‌تواند با اراده یک‌طرفه خود، بیع را قبول کند و مالک خانه شود.

به گفته سنهوری، حقوق غرب هنگامی این مرحله بینابین را کشف کرد که به مرحله شگفتی از پیشرفت رسید. این نکته را در حقوق جدید آلمان ملاحظه می‌کنیم. فن‌تور (Von Tuhr) این مرحله بینابین را حق ایجادکننده (Droit Formateur)* می‌نامد و آن را به «توانایی که با توجه به یک وضعیت حقوقی خاص، به شخصی داده می‌شود تا یک اثر حقوقی را به صرف اراده خود ایجاد کند» تعریف کرده است و برای آن نمونه‌هایی مانند حق مخاطب ایجاب و حق شفیع در اخذ به شفعه ذکر می‌کند (سنهوری، 1998، ج1، ص9ـ11).

سنهوری تصریح می‌کند که در فقه اسلام، وجود این مرحله بینابین از قرن‌ها پیش کشف شده است؛ برای مثال، قرافی در فروق، به روشنی حق تملک را در برابر جواز به کار می‌برد و از دارنده جواز، به «کسی که می‌تواند مالک شود» و از دارنده مرحله بینابین، به «کسی که سببی برای او فراهم شده است که به واسطه آن می‌تواند درخواست تملیک کند» تعبیر می‌نماید (همان، ص11). به نظر وی، با توجه به مطالبی که قرافی در این باره می‌گوید، می‌توان سه وضعیت را از یکدیگر تفکیک کرد:

1. کسی که می‌تواند مالک شود؛ مانند کسی که می‌تواند مالک چهل گوسفند شود یا می‌تواند ازدواج کند یا می‌تواند خادم داشته باشد. چنین شخصی مالک نیست؛ بنابراین بر اولی زکات، بر دومی مهر و نفقه و بر سومی نفقه و مخارج نیست. به تعبیر حقوق غرب، این افراد حق ملکیت ندارند، بلکه جواز تملک دارند و جواز با حق، تفاوت دارد.

2. کسی که برایش سببی برای درخواست تملیک فراهم شده است؛ مانند حیازت غنیمت نسبت به رزمندگان، بیع سهم به وسیله شریک نسبت به شفیع و بیت‌‌المال نسبت به فقیر. به نظر برخی فقها، این دسته نیز به مجرد وجود سببی برای درخواست تملیک، مالک نمی‌شوند؛‌ بنابراین رزمنده فقط با تقسیم غنایم، مالک غنیمت می‌شود، شفیع فقط با اخذ به شفعه، مالک موضوع شفعه می‌شود و فقیر فقط با درخواست و موافقت با آن، مالک بخشی از بیت‌المال می‌شود و به همین دلیل، اگر پیش از آن از بیت‌المال دزدی کند، حدّ سرقت بر او واجب می‌شود. ‌این مرحله به تعبیر حقوق غرب، مرحله‌ای بینابین جواز تملک و حق مالکیت است.

3. کسی که برایش سبب مالکیت فراهم شده است؛ برای مثال، کسی که زمینی را خریده است، حق مالکیت دارد (همان، ص12ـ13).

شفیق شحاته نیز وجود این مرحله بینابین را متذکر می‌شود و برای آن به دریافت بخشی از طلب مشترک به وسیله یکی از طلبکاران و حق دیگر طلبکاران نسبت به آن بخش، مثال می‌زند (سنهوری، 1988، ج1، ص10). سنهوری تصدیق می‌کند در مثالی که شحاته آورده است، شرکای دیگر از نوعی حق در مقدار دریافت‌شده برخوردارند که صرف جواز نیست؛ ولی حق ملکیت کامل هم نیست، بلکه حق تملک بخشی از آن با ابراز اراده‌ است (همان،‌ ص9ـ11).

در سخنان سنهوری، نکات قابل ایرادی وجود دارد که بعضی از موارد در مباحث آتی خواهد آمد. یکی از اشکالات نظریه‌ای که ملک ملک را بینابین جواز و حق تلقی می‌کند این است که در دسته‌بندی حقوق/ احکام، جواز و حق دو ماهیت متفاوت دارند؛ جواز از دسته احکام می‌باشد؛ ولی حق از دسته حقوق است. ازاین‌رو آثار آن دو نیز متفاوت است؛ از جمله اینکه حق، قابل اسقاط بوده، حتی برخی از مصادیق آن قابل انتقال می‌باشد؛ ولی حکم، قابل اسقاط و انتقال نیست (بحرالعلوم، 1403، ج‌1، ص13ـ18). بر این اساس، چگونه ماهیت واحدی مثل ملک ملک می‌تواند بینابین آن دو تلقی شود. البته اگر گفته شود ملک ملک بینابین حق و ملک است، وارد نیست؛ زیرا در دسته‌بندی حقوق/ احکام، حق و ملک هردو از زمره حقوق‌اند و این نکته طبق نظر کسانی که ملک را مرحله بالاتر و شدیدتری از حق تلقی می‌کنند: «و هو أضعف من مرتبة الملک، أو أول مرتبه من مراتبه المختلفة فی‌الشدة والضعف» (نائینی، 1373، ج1، ص41/ بحرالعلوم، 1403، ج‌1، ص14‌)، قابلیت پذیرش بیشتری دارد.

در ادامه، نخست مصادیق این نظریه، سپس احکام و در انتها ماهیت آن بررسی می‌شود.

Section 1.02                        1. مصادیق

با بررسی آثار فقهی و حقوقی، مصادیق متعددی برای این نظریه قابل دستیابی است. در ذیل به مصادیق مهم این نظریه اشاره می‌شود. همان‌گونه که خواهیم دید، برخی موارد را نمی‌توان مصداق ملک ملک به شمار آورد.

(a)     1ـ1. غنیمت

یکی از مواردی که به طور سنّتی از مصادیق ملک ملک تلقی می‌شود، حقی است که سربازان مسلمان نسبت به غنایم پیش از قسمت دارند. درباره غنیمت، این بحث مطرح است که آیا استیلا بر غنیمت باعث تحقق ملکیت است یا اینکه استیلا، سبب ملک ملک می‌باشد و ملکیت حقیقی با قسمت محقق می‌شود (شهید ثانی، 1413، ج3، ص53). به نظر برخی فقها، استیلا سبب ملک ملک است (مروارید، 1413، ج35، ص480.

(b)    2ـ1. شفعه

از نمونه‌هایی که به طور سنّتی برای ملک ان‌یملک ذکر می‌شود، حق شفیع نسبت به تملک مورد شفعه است.* در این باره تصریح شده است که شفیع پیش از اخذ به شفعه، مالک نیست، بلکه مالکِ ملک است.**

(c)     3ـ1. حق موصی‌له در قبول وصیت

یکی از مهم‌ترین مصادیق ملک ان‌یملک، به حق قبول وصیت به وسیله موصی‌له مربوط می‌شود؛ چنان‌که می‌دانیم عقد یا ایقاع‌بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است. در میان طرفداران ایقاع‌بودن نیز چند نظریه دیده می‌شود (نجفی، 1394، ج28، ص250ـ252/ یزدی، 1415، ص390ـ391/ جعفری لنگرودی، 1370، ص26ـ36) که یکی از آنها ملک ان‌یملک است (جعفری لنگرودی، 1370، ص29ـ35)؛ بدین‌معنا که پس از ایجاب موصی، موصی‌له می‌تواند با اعلام اراده، موصی‌به را به ملکیت خود درآورد. بسیاری از فقها حق موصی‌له را از مصادیق ملک ان‌یملک برشمرده‌اند.***

(d)    4ـ1. حق موصی‌له پیش از بلوغ

در صورتی که مادری ثلث مال خود را برای فرزندانش وصیت کند، به این صورت که مال تا زمان بلوغ فرزندان در دست ولیّ باشد و وی پس از بلوغ آنان، مال را برای آنان تملک کند، مال مذکور تا پیش از بلوغ فرزندان، در حکم مال میت است و به ملکیت فرزندان درنمی‌آید، بلکه وضعیت آنان جزء ملک ان‌یملک است (بحرالعلوم، 1403، ج4، ص74).

(e)     5ـ1. لقطه

درباره لقطه، به یابنده حق داده‌ شده است که شیء گم‌شده را با شرایطی تملک کند و از این حق به حق تملک: «لأنّ الملک مقدَّم على حقّ التملک» (علامه حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص263) یا استحقاق تملک (خوانساری، 1405، ج5، ص272) تعبیر شده است.

(f)      6ـ1. حق تحجیر و حیازت مباحات

در فقه شیعه، اثر تحجیر این است که برای تحجیرکننده، اولویت در احیا و تملک حاصل می‌شود، نه ملکیت* (محقق حلّی، 1409، ج4، ص794/ علامه حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص410/ خمینی، 1390، ج2، ص204)؛ بنابراین تحجیرکننده می‌تواند با انجام عملی که احیا محسوب شود، زمین تحجیرشده را تملک کند و به این اعتبار می‌توان حق تحجیر را مصداق ملک ملک دانست.

برخی فقها توانایی حیازت مباحات را نیز مصداق ملک ملک به شمار آورده‌اند (ابن‌ابی‌جمهور، 1410، ص113/ کرکی، 1414، ج3، ص409)؛ ولی به نظر می‌رسد توانایی حیازت، جواز و حکم تکلیفی است، نه حق تملک و پس از حیازت نیز شخص مالک تلقی می‌شود، مگر آنکه مقصود از شمارش حیازت مباحات به عنوان ملک ان‌یملک، مواردی باشد که شیء قابل حیازتی مانند گیاهان خودرو در ملک شخص قرار گرفته باشند و وی نسبت به آنها حق اختصاص و در نتیجه، حق تملک آنها را یافته باشد.

(g)     7ـ1. دارنده حق رجوع

دارنده حق رجوع مانند واهب که می‌تواند به مال موهوب رجوع کند، یا فروشنده مال به مشتری مفلّس که می‌تواند به مبیع رجوع کند، پیش از آنکه رجوع کند، مالک نیست، بلکه مالک ملک است: «و حق‌الواهب ملک ان‌یملک» (فخرالمحققین، 1387، ج2، صص17 و 417).

(h)    8ـ1. حق متهب پیش از قبض

در صورتی که شرط شود عین معیّنی به ملکیت مشروط‌له درآید، با قبول مشروط‌له، عین مذکور به ملکیت وی وارد می‌شود و نیازی نیست صیغه هبه خوانده شود؛ ولی در این باره که آیا برای تحقق ملکیت، قبض هم لازم است یا خیر، تردید شده است. در صورتی که قبض لازم شمرده شود، رابطه مشروط‌له پیش از قبض از قبیل ملک ملک خواهد بود (نجفی، 1394، ج23، ص204ـ205). به نظر می‌رسد این مسئله به بحث شرط، اختصاص ندارد و می‌توان گفت در همه موارد، رابطه متهب با مورد هبه، پس از قبول و پیش از قبض از قبیل ملک ملک است. با این حال، صاحب جواهر، هبه پیش از قبض را فاقد هرگونه اثری اعم از ملک و غیرملک می‌داند (همان، ج28، ص164) و این امر با ماهیت ملک ان‌یملک سازگار نیست؛ چون چنان‌که خواهیم دید، ملک ملک دارای آثار متعددی است.

(i)       9ـ1. حق ورثه در ردّ زاید بر ثلث

در صورتی که مقدار وصیت بیش از ثلث ترکه باشد، وراث حق دارند مازاد بر ثلث را تنفیذ یا ردّ کنند. حق ردّ مازاد را یکی از نمونه‌های ملک ان‌یملک شمرده‌اند؛ زیرا وراث می‌توانند با اعمال اراده یک‌طرفه، وصیت به مازاد را ردّ کنند و مقدار زاید را به ملکیت خود درآورند (جعفری لنگرودی، 1370، ص31). همچنین اسقاط حق دریافت مازاد، اسقاط حق ملک ان‌یملک به شمار آمده است (ر.ک: بحرالعلوم، 1403، ج4، ص81).

(j)      10ـ1. حق عامل در مضاربه

در عقد مضاربه، درباره زمان ملکیت عامل نسبت به سود، چند نظر وجود دارد: ظهور ربح، انضاض (تبدیل اموال مال‌التجاره به وجه نقد)، قسمت و کاشف‌بودن قسمت از تحقق ملکیت در زمان سابق (کرکی، 1414، ج8، ص124ـ125). به نظر مشهور، عامل به ظهور ربح، ملکیت متزلزل می‌یابد و استقرار ملک، متوقف بر انضاض یا قسمت است (نجفی، 1394، ج26، ص373ـ376/ کرکی، 1414، ج8، ص124)؛ ولی به نظر برخی فقها، عامل با ظهور ربح، مالک نمی‌شود، بلکه ملک ان‌یملک می‌یابد.* محقق کرکی طرفدار نظر اول است؛ ولی معتقد است براساس نظریات دیگر یعنی حصول ملکیت با انضاض یا قسمت نیز عامل پیش از انضاض یا قسمت، حق مـؤکدی نسبت به اموال دارد که همان ملک ملک است.**

(k)    11ـ1. حق خیار

خیار را به «ملک فسخ‌العقد» تعریف کرده‌اند (انصاری، 1420، ج5، ص11) و واژه ملک در این تعریف، به سلطنت تفسیر شده است، نه به معنای متعارف آن یعنی «اختصاص‌داشتن چیزی به کسی» (خراسانی، 1406، ص143). با این حال، به تصریح یکی از فقها، حق خیار از مصادیق ملک ان‌یملک نیست، بلکه فقط یکی از موارد آن یعنی ارث خیار مشروط به ردّ مثل ثمن (بیع خیاری) را می‌توان مصداق ملک ان‌یملک دانست؛ ازاین‌رو که وراث می‌توانند با دادن مثل ثمن، معامله را فسخ و مبیع را تملک کنند (نائینی، 1373، ج2، ص163). تفاوت این نوع خیار با دیگر خیارات در این است که متعلق این خیار، از ابتدا استرداد عین مورد معامله است، هرچند استرداد باید از راه فسخ عقد صورت گیرد، در حالی که در دیگر خیارات مانند مجلس، شرط و حیوان، متعلق خیار از همان ابتدا عقد است (یزدی، 1410، ج2، ص80).

به نظر می‌رسد حق خیار را نمی‌توان از مصادیق ملک ملک دانست؛ چون متعلق خیار، عمل حقوقی فسخ یا ردّ معامله است و متعلق اولی آن تملک نیست.

(l)       12ـ1. حق مخاطب ایجاب

چنان‌که در مقدمه گفته شد، یکی از حقوقدانان عرب، اختیار مخاطب ایجاب در قبول ایجاب و تملک مورد معامله را از مصادیق ملک ان‌یملک دانسته است (سنهوری، 1998، ص9ـ10)؛ این سخن قابل پذیرش نیست. مخاطب ایجاب می‌تواند با اِعمال اختیار خود، عقد را قبول کند و مورد معامله را مالک شود و وضعیت وی تا این مقدار به وضعیت دارنده ملک ان‌یملک شباهت دارد؛ ولی تفاوت مهمی که میان این دو وجود دارد اینکه مخاطب ایجاب تا پیش از قبول، هیچ حقی نسبت به عین مورد معامله ندارد، بلکه فقط از نوعی جواز یا اباحه برخوردار است، در حالی که ملک ان‌یملک چیزی بیش از جواز تکلیفی است (اصفهانی، 1418، ج1، ص123). اینکه مخاطب ایجاب دارای ملک ملک است، فقط به باب وصیت مربوط است و قابل تسری به دیگر اعمال حقوقی نیست. به همین دلیل، مخاطب ایجاب تا پیش از قبول، هیچ حق مالی نسبت به مورد ایجاب ندارد و نیز در صورتی که وی پیش از قبول فوت کند، حق قبول وی به ارث نمی‌رسد (جعفری لنگرودی، 1370، ص15).

(m)  13ـ1. اقاله

برخی حقوقدانان، حق متعاقدین نسبت به اقاله عقد را از مصادیق این نظریه شمرده‌اند و گفته‌اند:

متعاقدین [در بیع مثلاً] پس از عقد بیع نسبت به آنچه که از دست داده‌اند، سلطه‌ای دارند به نام ملک ان‌یملک که می‌توانند از طریق اقاله، این سلطه را به صورت مالکیت کامل درآورند و همین حق اقاله جزء ماترک هر عاقد است و به ارث می‌رسد (جعفری لنگرودی، 1370، ص31/ همان، ص76ـ120).

به نظر می‌رسد اقاله از مصادیق ملک ان‌یملک نیست؛ زیرا دارنده ملک ان‌یملک، از حق یک‌جانبه‌ای نسبت به تملک موضوع آن برخوردار است و اِعمال حق وی به رضایت شخص دیگری منوط نیست، در حالی که اقاله به توافق طرفین عقد منوط است. از این نکته معلوم می‌شود که اقاله به وراث منتقل نمی‌شود و همان‌گونه که برخی اساتید گفته‌اند (شهیدی، 1373، ص105)، اقاله بر خلاف خیار، حق نیست تا به وراث منتقل شود. روشن است که وراث طرفین معامله یا وراث یک طرف و طرف دیگر می‌توانند معامله جدیدی منعقد کنند که اثر آن به اقاله شباهت داشته باشد؛ ولی این حق، متعلق به خودشان است و آن را از مورّث خود به ارث نبرده‌اند.

(n)    14ـ1. معاطات

در باب معاطات گفته‌اند طرفین می‌توانند با تصرف در مالی که به سبب معاطات به دست‌شان رسیده است، آن را تملک کنند و به همین دلیل، سلطنت بر تصرف، باعث سلطنت بر تملک و مصداقی از ملک ان‌یملک است؛* ولی همان‌گونه که از همین عبارت معلوم می‌شود، در معاطات به صرف اراده نمی‌توان مالک شد، بلکه باید استیلا و تصرف در مال به قصد تملک صورت گیرد تا بعد ملکیت حاصل شود؛ بنابراین حصول تملک با واسطه تصرف است، در حالی که در ملک ان‌یملک، صرف اراده بدون هیچ واسطه‌ای، برای تملک کافی است.

(o)     15ـ1. تملک مبیع معدوم

از لحاظ فقهی، فروش میوه‌ای که هنوز به وجود نیامده است با شرایطی جایز می‌باشد (شهید ثانی، 1410، ج3، ص355). به نظر برخی فقها در این‌گونه موارد، خریدار مالک امر معدوم نمی‌شود، بلکه استحقاق و اهلیت می‌یابد که امر معدوم را پس از به وجودآمدن تملک کند و حق وی از قبیل ملک ان‌یملک است (نجفی، 1394، ج28، ص363ـ364). اشکالی که بر این مطلب وارد می‌شود اینکه بیع، تملیک تام و حقیقی است و اگر حق خریدار ملک ان‌یملک باشد، با ماهیت بیع سازگار نیست (یزدی، 1420، ج6، ص315/ بحرالعلوم، 1403، ج4، ص134ـ135).

(p)    16ـ1. طلاق پیش از آمیزش

در صورتی که زوجه پیش از آمیزش طلاق داده شود، مطابق آیه 237 سوره بقره،* نصف مهر متعلق به زوج خواهد بود، مگر آنکه زوجه یا ولیّ وی از نصف دیگر هم گذشت (عفو) کند که در این صورت، کل مهر متعلق به زوج خواهد بود.** برخی فقها تعلق نصف مهر به زوج را از نوع ملکیت قهری می‌دانند (طباطبایی، 1418، ج‌12، ص53/‌ شهید ثانی، 1410، ج‌5، ص358)؛ ولی برخی دیگر این احتمال را مطرح کرده‌اند که طلاق پیش از آمیزش، منشأ ملکیت قهری زوج نسبت به نصف مهر نیست، بلکه صرفاً اختیاری از نوع ملک ان‌یملک به زوج اعطا می‌کند و وضع شوهر در این باره همانند شفیع است؛ بدین‌معنا که همان‌گونه که شفیع با بیع، ملک ملک می‌یابد، شوهر نیز به واسطه طلاق پیش از دخول، حق تملک نصف مهر را به دست می‌آورد. اثر عملی این دو نظر این است که طبق نظر اول، نمائات مهر در فاصله عقد تا طلاق متعلق به هردو آنهاست و طبق نظر دوم، به زوجه اختصاص دارد؛ چون در ملک او حاصل شده است (طوسی، 1387، ج4، ص279/ علامه حلّی، 1420، ج3، ص569ـ570). اثر دیگر در این مسئله ظاهر می‌شود که اگر زوج بخواهد از نصف حق متعلق به خود گذشت کند، این کار را با چه لفظی می‌تواند انجام دهد و آیا نیازمند قبول زوجه است یا خیر؟ پاسخ این مسئله بر حسب اینکه مهر عین یا دَین باشد و در ذمه زوج یا زوجه باشد، متفاوت است (طوسی، 1387، ج4، ص306ـ308):

1. مهر در ذمه زوج باشد و وی بخواهد از نصف دیگر آن نیز به نفع زوجه گذشت کند، یا مهر* در ذمه زوجه باشد ـ مانند آنکه عین مهر را دریافت و تلف کرده باشد ـ و زوج بخواهد ذمه زوجه را نسبت به نصف دیگر ابراء کند. در این دو صورت، بنا بر نظری که زوج نسبت را دارنده ملک ملک نسبت به نصف مهر می‌داند، گذشت زوج با هریک از الفاظ شش‌گانه (عفو، تملیک، هبه، اسقاط، ترک و ابراء) صحیح است و نیازمند قبول زوجه نیست. باید توجه داشت صحت استفاده از دو واژه تملیک و هبه نیز به اعتبار دلالت آنها بر ابراء و اسقاط حق می‌باشد (اصفهانی، 1416، ج7، ص459/ نجفی، 1394، ج31، ص110)؛ ولی بنا بر نظری که زوج را مالک نصف مهر می‌داند، گذشت وی صحیح نیست؛ چون دَینی بر ذمه زوجه نیست تا زوج بتواند آن را ابراء کند. ازاین‌رو زوج فقط می‌تواند نصف باقی را هبه کند.

2. مهر عین معیّن و در دست زوج یا زوجه باشد و زوج از نصف متعلق به خود گذشت کند. در این دو صورت، بنا بر نظری که زوج را دارنده ملک ملک تلقی می‌کند، گذشت زوج با هریک از الفاظ شش‌گانه (عفو، تملیک، هبه، اسقاط، ترک و ابراء) صحیح است و نیازمند قبول زوجه نیست؛ ولی بنا بر نظری که وی را مالک می‌داند، گذشت وی یک هبه ابتدایی است که با هریک از سه لفظ (عفو، هبه و تملیک) واقع می‌شود. ازاین‌رو نیازمند قبول زوجه و قبض است و زوج می‌توان پیش از قبض، از گذشت خود عدول کند.

درباره حکم این مصداق از لحاظ بحث فعلی باید گفت طلاق پیش از آمیزش، به نظر بسیاری از فقها باعث تملک قهری زوج نسبت به نصف مهر است و به همین دلیل، از محل بحث ما خارج است؛ ولی طبق نظری که طلاق را موجب اختیار زوج برای تملک نصف تعلق می‌کند، اختیار مذکور مصداق ملک ان‌یملک است.

(q)    17ـ1. فضولی

در عقد فضولی، مالک می‌تواند عقد فضول را تنفیذ کند و خود را مالک گرداند. برخی حقوقدانان حق تنفیذ مالک را از نمونه‌های روشن ملک ان‌یملک برشمرده‌اند (جعفری لنگرودی، 1370، ص31ـ120). در فقه نیز این نکته به صورت نظری احتمالی مطرح شده است.* به نظر می‌رسد حق مالک در عقد فضولی را نمی‌توان ملک ملک دانست؛ زیرا وی به صِرف اعلام اراده خود بر تملک، مالک نمی‌شود، بلکه ملکیت وی نیازمند یک واسطه یعنی عمل حقوقیِ تنفیذ است.

(r)     18ـ1. رجوع از طلاق

برخی فقها رجوع از طلاق را به ملک ملک نکاح تفسیر کرده‌اند؛** ولی چنان‌که خواهیم گفت، این‌گونه موارد که در آنها تعبیر «ملک ان‌یملک» به کار رفته است، ولی متعلق ملک دوم فعل خاصی ـ در اینجا نکاح ـ است، از مصادیق ملکِ ملک مورد بحث نیست.

(s)      19ـ1. مصادیق دیگر

مصادیق ملک ان‌یملک به آنچه گفته شد، محدود نمی‌شود و علاوه بر اینکه ممکن است با تتبع در متون فقهی موارد دیگری نیز برای آن یافت، مصادیق نوپیدایی هم برای آن یافت می‌شود؛ از جمله اینکه سرقفلی یا حق کسب و پیشه را نیز از مصادیق ملک ان‌یملک دانسته‌اند (جعفری لنگرودی، 1342، ص32).

به طور کلی ممکن است گفته شود در هر موردی که شخص شرعاً مستحق تملک یک‌طرفه مال است (ابن‌ابی‌جمهور، 1410، ص111)، می‌تواند از مصادیق ملک ملک به شمار آید؛ بنابراین حق مدیون درباره تقاص از اموال دائن، حق مضطر در سال قحطی، و گذشت از قصاص در مقابل دریافت فدیه را می‌توان ملک ملک دانست. با این حال، باید توجه داشت برخی از مصادیق ظاهری حق تملک، در واقع جزء جواز تکلیفی‌اند، نه حق.

Section 1.03                        2. احکام

با تتبع در مصادیق فقهی ملک ان‌یملک، می‌توان احکام متعددی برای ملک ملک یافت. باید متذکر شد مقصود از احکامی که در ذیل بررسی می‌گردد، احکام مربوط به ملک ملک پیش از اِعمال اراده دارنده آن است؛ زیرا پس از اِعمال اراده، ملکیت برای وی حاصل می‌شود و مانند هر مالکی می‌تواند در ملک خود تصرفات مالکانه داشته باشد. همچنین بنا بر نظریه ملک‌بودن ملک ملک، اشکالی در شمول احکام آتی نسبت به ملک ملک نیست؛ ولی بنا بر نظریه مورد انتخاب ـ یعنی حق‌بودن ملک ملک ـ ممکن است در جریان برخی از این احکام در ملک ملک تردید شود.

(a)     1ـ2. انتقال ارادی

برخی حقوقدانان ملک ملک را قابل انتقال ارادی به دیگران ندانسته‌اند (جعفری لنگرودی، 1370، ص30)؛ ولی اطلاق این سخن را نمی‌توان پذیرفت و به نظر می‌رسد باید میان اقسام انتقال ارادی، قائل به تفکیک شد.

                 (i)     1ـ1ـ2. صلح

همان‌گونه که در بحث ماهیت ملک ملک  خواهیم دید، ملک ان‌یملک نوعی از حق است و نیز می‌دانیم که حق می‌تواند موضوع عقد صلح واقع شود (نراقی، 1422، ص236‌). ازاین‌رو به نظر می‌رسد در جواز صلح آن، تردیدی نیست. ‌درباره حق تحجیر و شفعه تصریح کرده‌اند که صلح آن، جایز است (همان/ نجفی، 1394، ج‌38، ص56‌).

               (ii)     2ـ1ـ2. بیع

از لحاظ فقهی (انصاری، 1420، ج3، ص11) مبیع باید عین و در ملکیت بایع باشد؛ بنابراین مبیع واقع‌شدنِ ملک ملک با دو اشکال عین‌نبودن و مملوکِ بایع‌نبودن مواجه است. به نظر علامه حلّی، بیع حق تملک صحیح نیست؛ ولی ایشان با توجه به حقی که تحجیرکننده دارد، صحت آن را نیز محتمل می‌داند (علامه حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص411). با این حال، برخی فقهای معاصر برای تحقق بیع، وجود ملک یا ملک ملک را کافی دانسته‌اند.×

درباره تحجیر نیز گفته‌اند فروش آن جایز نیست (نجفی، 1394، ج‌38، ص56‌)؛ ولی می‌تواند ثمن در بیع قرار گیرد (گلپایگانی، 1413، ج2، ص273). برخی فقها که ثمن قرارگرفتن حقوق را به طور کلی ردّ کرده‌اند، حق را تحجیر استثنا کرده‌اند (خویی، 1410، ج2، ص23).

             (iii)     3ـ1ـ2. هبه

در بحث حق شفعه گفته‌اند در صورتی که حق شفعه متعلق به چند شخص باشد، بعضی از آنها نمی‌توانند سهم خود را به اشخاص یا شرکای دیگر هبه کنند؛ چون مالک چیزی نیستند و فقط ملک ملک دارند.** هرچند تعلیل مذکور عمومیت دارد؛ ولی به نظر می‌رسد حتی بر فرض عدم صحت هبه حق شفعه، نمی‌توان این حکم را به دیگر موارد تسری داد. همان‌گونه که ملاحظه شد، انتقال حق تملک در قالب صلح یا به عنوان ثمن در بیع جایز است. تفاوت هبه با این دو نوع تصرف، در رایگان‌بودن آن است و این نکته نمی‌تواند باعث تفاوت در حکم شود. علاوه بر این، برخی فقهای معاصر هبه حقوق قابل نقل را صحیح دانسته‌اند؛ هرچند ممکن است هبه مصطلح نباشد.***

             (iv)     4ـ1ـ2. وصیت

وصیت به مورد ملک ان‌یملک صحیح است؛ بنابراین شخص مفلّس می‌تواند زمینی را که تحجیر کرده است یا اموال مباحی را که جمع‌آوری نموده است، یا سهم خود از غنیمت پیش از قسمت را وصیت کند (کرکی، 1414، ج10، ص37). همچنین برخی فقها به طور کلی وصیت به حقوق قابل نقل و انتقال مانند حق تحجیر را صحیح دانسته‌اند.*

(b)    2ـ2. انتقال قهری (ارث)

براساس روایت نبوی معروف،** هر حقی که میت به جای گذاشته باشد، به وراث وی تعلق دارد. بعضی از فقها تصریح کرده‌اند ملک ملک حق مؤکد است و به ارث می‌رسد (کرکی، 1414، ج8، ص128) و برای تحقق ارث، وجود ملکیت یا حق یا استحقاق تملک در نتیجه تصرف (ملک ان‌یملک) کافی است (اصفهانی، 1418، ج1، ص123).

مصادیق این مسئله را نیز قابل ارث دانسته‌اند؛ از جمله درباره قبول وصیت به وسیله موصی‌له گفته‌اند اگر موصی‌له پیش از اعلام قبول بمیرد، حق قبول به وراث وی منتقل می‌شود (جعفری لنگرودی، 1370، ص120). حق تحجیر نیز به ارث می‌رسد (نجفی، 1394، ج‌38، ص56‌/ خویی، 1377، ج5، ص407). همچنین میرزای قمی معتقد است:

خیار از جمله حقوقى است که به میراث مى‌رسد ... و دلیل انتقال «حقوق» مثل «اموال» ـ پس آن ـ فى‌الجمله اجماعى است. هرچند در بعضى از مواضع خلاف کرده‌اند؛ مثل «حق‌الشفع» و «حق‌الرجوع در هبه» و عموم «ماترک» در آیه شریفه، شامل [این موارد] است و خصوص حدیث نبوى… که «ماترک المیت من حق فلوارثه» (قمی، 1413، ج‌2، ص64‌).

(c)     3ـ2. رهن

رهن از تصرفاتی است که باید به وسیله مالک یا وکیل وی صورت گیرد؛ بنابراین مالک ملک تا زمانی که حق خود را اعمال نکرده و مالک نشده باشد، نمی‌تواند مال موضوع حق را رهن دهد. با این حال، درباره برخی مصادیق ملک ملک، احتمال صحت رهن می‌رود. چنان‌که گفتیم، دارنده حق رجوع مانند واهب یا فروشنده مال به مشتری مفلّس، دارنده ملک ملک است. حال در صورتی که شخص مالی را که نسبت به آن حق رجوع دارد، رهن دهد، صحت چنین رهنی مورد اشکال قرار گرفته است (علامه حلّی، 1413، ج2، ص112)؛ از یک سو صحت رهن متوقف بر این است که دارنده حق رجوع نخست باید رجوع کند تا مال در ملک وی داخل شود و سپس آن را رهن دهد، در حالی که فرض این است که پیش از رهن، رجوع نکرده است. علاوه بر این، رهن‌دادن نمی‌تواند سبب ملک تلقی شود؛ چون رهن مشروط به ملک است و اگر بخواهد سبب ملک باشد، دور لازم می‌آید. از سوی دیگر، با توجه به اصل صحت باید حکم کرد که راهن پیش از رهن رجوع کرده است. همچنین می‌توان گفت قصد رهن‌دادنِ همزمان با انعقاد عقد رهن اقتضا می‌کند که رجوع از هبه و بازگشت به ملکیت راهن صورت گرفته باشد و رهن در ملک راهن واقع شود؛ بنابراین صحت رهن قوی‌تر به نظر می‌رسد (فخرالمحققین، 1387، ج2، ص17ـ18/ کرکی، 1414، ج5، ص71).

(d)    4ـ2. تصرفات دیگر

با بررسی در متون فقهی می‌توان مصادیق دیگری نیز برای تصرف حقوقی و اعتباری در متعلق ملک ملک یافت؛ برای مثال، سید یزدی حق تحجیر را در ردیف ملک عین و ملک انتفاع، برای صحت مزارعه کافی دانسته‌ است (یزدی، 1420، ج5، ص292)؛ هرچند بسیاری از فقهای معاصر با این نظر مخالفت کرده‌اند (ر.ک: فتاوای مرحوم اصفهانی، بروجردی، گلپایگانی و امام خمینی، در: یزدی، 1420، ج5، ص292ـ293).

(e)     5ـ2. تقدم حق دارنده ملک ان‌یملک بر حق غرماء

در بحث مضاربه، تصریح شده است که در صورت فوت مالک، سهم عامل بر دیگر غرما مقدم است (علامه حلّی، 1413، ج2، ص346). محقق کرکی در این باره می‌گوید:

دلیل این حکم بنا بر نظری که عامل را پس از ظهور ربح مالک می‌داند، واضح است؛ ولی بنا بر سایر نظرات نیز دلیل آن این است که عامل ملک ملک پیدا کرده و لذا حق وی مانند حق رهن، به عین مال تعلق گرفته است (کرکی، 1414، ج‌8، ص157‌).

(f)      6ـ2. غصب

غصب در فقه به وضع ید بر مال غیر به صورت عدوانی تعریف شده است.* شهید ثانی و صاحب جواهر در بیان یکی از نقض‌های وارد بر این تعریف گفته‌اند: وضع ید بر حق غیر مانند حق تحجیر و امثال آن که عرفاً مال تلقی نمی‌شود، غصب محسوب می‌شود (شهید ثانی، 1410، ج‌7، ص16/ نجفی، 1394، ج37، ص10ـ11)؛ بنابراین می‌توان غاصب را نسبت به تلف مال موضوع این حق و منافع مستوفات و غیرمستوفات آن ضامن دانست.

(g)     7ـ2. اتلاف

در صورتی که پیش از اعلام اراده دارنده ملک ملک، مورد آن به وسیله دیگران اتلاف شود، چه حکمی دارد؟ در پاسخ می‌توان گفت: مورد ملک ملک ممکن است به وسیله کسی که این حق را به صورت رایگان برقرار کرده است (مانند موصی)، تلف شود. در این صورت، ضمانی بر وی نیست. در بحث وصیت گفته‌اند اتلاف مورد وصیت به وسیله موصی، در حکم رجوع از وصیت است (عاملی، 1413، ج6، ص301)؛ ولی در صورتی که اتلاف به وسیله ثالث صورت گیرد، بدل آن به عنوان مورد وصیت قرار می‌گیرد (یزدی، 1415، ص396)، و به همین دلیل، حق ملک ملک موصی‌له به بدل مذکور تعلق خواهد گرفت.

براساس تصریح برخی فقها، ضمان اتلاف منوط به ملکیت تام نیست، بلکه وجود مرحله ناقصی از ملک که به آن حق گفته می‌شود نیز برای حکم به ضمان کافی است (نائینی، 1413، ج2، ص365ـ366). البته حکم به وجوب پرداخت بدل، منوط به اثبات مالیت آن است (همو، 1373، ج1، ص135) و چنان‌که خواهیم گفت، ملک ملک، حق مالی تلقی می‌شود.

درباره یکی از مصادیق این نظریه یعنی حق عامل در مضاربه نیز تصریح شده است که حق وی، حق مؤکد و اتلاف آن باعث ضمان است؛ خواه تلف‌کننده، خودِ مالک باشد یا غیرمالک. در صورت اتلاف به وسیله مالک، وی ضامن سهم مزارع خواهد بود (کرکی، 1414، ج8، ص128/ عاملی، 1419، ج20، ص630).

(h)    8ـ2. قابلیت اسقاط

ملکیت کامل با اعراض از میان نمی‌رود و قابل اسقاط هم نیست، بلکه فقط با اسباب شرعی قابل انتقال است؛ ولی دارنده ملک ملک می‌تواند همانند شفیع یا غانم آن را اسقاط کند: «إذ ملک الملک یسقط بالإزالة» (ر.ک: کرکی، 1414، ج8، ص151/ فخرالمحققین، 1387، ج1، ص431).

در این باره، ذکر پاسخ یکی از فقهای معاصر به پرسشی درباره اسقاط ملک ملک، مناسب است:

سؤال: قتلى عمداً واقع شده و اولیای دم، حق قصاص دارند. در میان اولیا، صغیر وجود دارد. قاتل حاضر است چند میلیون بدهد که راضى شوند و قصاص نکنند. آیا مى‌شود چون به نفع صغیر است، بقیه را الزام کنند؟

جواب: نمى‌توانند بقیه را الزام به ترک قصاص کنند و رعایت مصلحت صغیر در ملک فعلى اوست، نه در ملک ان‌یملک و قبول‌نکردن، اضرار به صغیر نیست، بلکه عدم‌النفع است (اراکی، 1371، ص577).

(i)       9ـ2. تملک مورد ملک ملک به وسیله دیگران

در بحث تحجیر، این مسئله مطرح شده است که اگر تحجیرکننده به دلیل عذری به احیای زمین تحجیرشده مشغول نشود و دیگری آن را احیا کند، آیا احیاکننده، مالک می‌شود یا خیر؟ علامه حلّی ثبوت ملک برای وی را مشکل می‌داند (علامه حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص411)؛ ولی در مسئله‌ای نسبتاً مشابه، یعنی در صورتی که پس از تحجیر، شخص دیگری بدون اذن حاکم و به طور قهر، زمین مورد تحجیر را احیا کند، فتوا به عدم ملکیت وی داده است (همان). فقهای دیگر نیز در مسئله اخیر، احیاکننده را مالک ندانسته‌اند (شهید ثانی، 1413، ج12، ص419/ محقق حلّی، 1409، ج4، ص794/ خمینی، 1390، ج2، ص204).

عدم حصول ملکیت برای شخصی غیر از احیاکننده، بنا بر نظریه ملک‌بودن ملک ان‌یملک روشن است؛ ولی طبق نظریه حق‌بودن ملک ملک نیز دلیل آن این است که حصول ملکیت برای آن شخص با حق مالک ملک معارض است و در اینجا ترجیج با حق مالک ملک می‌باشد.

(j)      10ـ2. احکام دیگر

گفتنی است با تتبع در متون فقهی می‌توان آثار دیگری نیز یافت که ممکن است اهمیت آنها به احکامی که تاکنون نام بردیم، نرسد؛ برای مثال، فرزند علامه تصریح می‌کند که قسمت، اختصاص به املاک ندارد، بلکه ملک ان‌یملک نیز قابل تقسیم است.*

Section 1.04                        3. ماهیت

درباره ماهیت این نهاد و به تعبیری، رابطه دارنده ملک ملک با مال موضوع آن، چند نظر یا احتمال قابل طرح می‌باشد.

(a)     1ـ3. ملکیت

ممکن است با توجه به ظاهر الفاظ به کاررفته در این نهاد ـ یعنی واژه ملک ـ تصور شود که حق دارنده ملک ملک نسبت به موضوع آن، حق مالکیت است. همان‌گونه که در مقدمه دیدیم، شهید اول و برخی فقهای دیگر، ملک ملک را در ردیف ملک عین، ملک منفعت و ملک انتفاع، از اقسام ملک برشمرده‌اند (شهید اول، [بی‌تا]، ج1، ص348ـ350). بعضی از حقوقدانان نیز آن را «سلطه مالکانه ناقص» تلقی کرده‌اند: «با اینکه طعم مالی دارد و جزء ارقام ماترک می‌تواند باشد، غالب آثار مالکیت را ندارد» (جعفری لنگرودی، 1370، ص30).

این نظر قابل پذیرش نیست؛ زیرا بر فرض که واژه ملک در عنوان این نهاد به معنای خاص و اصطلاحی آن در فقه و حقوق به کار رفته باشد، باید توجه کرد متعلق آن فعلِ «تملک» است، نه عین یا منفعت یا انتفاع و همان‌گونه که میرزای رشتی تصریح کرده است، اگر متعلق ملک، یکی از افعال باشد، ملک به معنای قدرت و اهلیت شرعی است؛ به عنوان نمونه، اینکه گفته می‌شود مورد وکالت باید مملوک باشد، به این است که باید مقدور باشد (رشتی گیلانی نجفی، [بی‌تا]، ص19). برخی فقها نیز تصریح کرده‌اند که ملک ملک، ملک حقیقی نیست.*

(b)    2ـ3. اهلیت تملک

صاحب جواهر ملک ملک را اهلیت و شایستگی مالک‌شدن می‌داند و وجود ملکیت حقیقی در آن را انکار می‌کند (نجفی، 1394، ج28، ص364)؛ ولی اهلیت به معنای وضعیتی کلی است که شرع و قانون برای شخص در نظر می‌گیرد و براساس آن، وی می‌تواند دارنده حق و تکلیف شود (اهلیت تمتع) و نیز حق و تکلیف خود را اعمال کند (اهلیت استیفا)؛ اما ملک ملک توانایی و حق مالک‌شدن نسبت به شیء خاصی است. افزون بر این، می‌توان گفت اهلیت از زمره احکام است؛ ولی ملک ملک از زمره حقوق است.

(c)     3ـ3. قدرت تملک

محقق کرکی ملک ملک را قدرت بر تملک به واسطه یک سبب نزدیک معنا می‌کند و در توضیح آن اضافه می‌کند که در مورد آن، سببی (مُعِدّ) که با وجود آن، حصول ملکیت بسیار نزدیک است. توضیح مذکور این شبهه را پیش می‌آورد که در این صورت، تفاوت آن با اهلیت تملک که هر انسان کاملی از آن برخوردار است، چیست؟ ایشان در پاسخ می‌گوید در موارد ملک ملک، قدرت به تملک شیء خاصی تعلق گرفته است؛ مانند تملک غنیمت که اختصاص به غانمین دارد (کرکی، 1414، ج3، ص409).

با توجه به تفاوتی که میان این نظر و نظر پیشین بیان شد، نمی‌توان قدرت تملک را به معنای اهلیت دانست و به ناچار باید آن را به معنای توانایی از نوع حق تفسیر کرد؛ ولی مرحوم کرکی آن را به حق اولویت تفسیر کرده است که در ذیل خواهد آمد.

(d)    4ـ3. حق اولویت

محقق کرکی پس از ذکر نظریه پیش‌گفته، در پایان نتیجه می‌گیرد که مقصود از ملک ملک، حصول اولویت است؛ همانند اولویت در تحجیر زمین مباح یا حیازت مباحات و لقطه و مانند آن (همان). بر این اساس، اثر نهادهایی مانند تحجیر، حصول اولویت و اختصاص است، نه ملکیت (نجفی، 1394، ج‌38، ص56‌).

در نقد این نظر می‌توان گفت درست است که می‌توان در همه مصادیق ملک ملک، نوعی اولویت ملاحظه کرد؛ ولی این بدان‌معنا نیست که ماهیت آن را اولویت تشکیل می‌دهد؛ اولویت از لوازم ملک ملک است.

(e)     5ـ3. حق تملک

به نظر نگارنده، رابطه دارنده ملک ملک با مال، اولاً، رابطه حقی است؛ ثانیاً، موضوع این حق، عمل تملک است. در بسیاری از متون فقهی، از ملک ان‌یملک به «استحقاق تملک» تعبیر شده است (کرکی، 1414، ج8، ص124). شهید ثانی حق شفعه را که از مصادیق آشکار ملک ملک است، به «استحقاق تملک» تفسیر می‌کند و آن را در مقابل «استحقاق ملک» قرار می‌دهد.* علامه حلّی درباره مصادیق مهم این مسئله یعنی حق شفعه، حق واهب در رجوع، حق رجوع زوجه (علامه حلّی، 1422، ج12، ص272)، حق عامل در مضاربه (علامه حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص243) و وصیت (همان، ص455) تعبیر «حق تملک» را به کار برده، محقق کرکی از تعبیر «حق مؤکد» استفاده کرده ‌است (کرکی، 1414، ج8، ص128). اطلاق واژه ملک بر حق، در فقه شایع است.

براساس مطالب پیش‌گفته، حق خیار را به «ملک فسخ‌العقد» تعریف کرده‌اند (انصاری، 1420، ج5، ص11) و واژه ملک در این تعریف، به سلطنت تفسیر شده است، نه به معنای متعارف آن یعنی اختصاص‌داشتن چیزی به کسی (خراسانی، 1406، ص143)؛ بنابراین رابطه دارنده ملک ان‌یملک با مالی که موضوع آن است، رابطه حقی می‌باشد؛ یعنی مقصود از واژه ملک در «یَملِک»، ملکیت به معنای خاص و اصطلاحی آن در فقه است. مورد بحث اینجاست که مقصود از واژه ملک که در ابتدای این نظریه به کار رفته است، چیست؟ با توجه به آنچه در توضیح نظریه اول (ملکیت) گفته شد، به نظر می‌رسد حمل واژه ملک، بر معنای اصطلاحی آن یعنی اختصاص‌داشتن موضوع ملک به مالک نیز صحیح است؛ زیرا متعلق ملک در اینجا عملِ تملک است، نه مالی که موضوع تملک باشد؛ پس مقصود نهایی از این نهاد این است که عملِ تملک به دارنده ملک ملک اختصاص دارد و وی نسبت به دیگران در تملک اولویت دارد. در نتیجه، از لحاظ فقهی و فنی، دارنده ملک ملک پیش از اِعمال اراده خود، رابطه مالکانه با مال موضوع ملک ملک ندارد و مالک‌شدن وی نیازمند واسطه‌ای است که همان اِعمال اراده است؛ ولی چون این واسطه به دست خود اوست و به عوامل خارجی وابسته نیست، عرف ممکن است این واسطه را نادیده یا کمرنگ تلقی کند و وی را دارای سلطه مستقیم بر موضوع حق بداند؛ زیرا به طور معمول، اغلب یا همه اشخاص این سلطه را اِعمال می‌کنند و مالک می‌شوند. شاید با توجه به همین نکات باشد که برخی فقها ملک ملک را ملکیت بالقوه دانسته‌اند* و برخی آن را گاه از مراتب ملک** و گاه از پایین‌ترین مراتب ملک به شمار آورده‌اند (بحرالعلوم، 1403، ج3، ص289). از سوی دیگر، عدم تحقق ملکیت فعلی و منوط‌بودن آن به خواست و اراده دارنده ملک ملک را نمی‌توان نادیده گرفت. شاهد مدعا اینکه درباره برخی مصادیق این بحث مانند حق شفعه*** و لقطه،**** تعبیر به اختیار تملک شده است. همچنین در مورد حق غانمین، تعبیر اختیار ملک نیز به کار رفته است.*****

پس از آنکه ملک ملک را حق دانستیم، نوبت به تعیین نوع این حق می‌رسد. همان‌گونه که می‌دانیم، «حق» اقسام گوناگونی دارد و ضروری است جایگاه ملک ان‌یملک در میان آنها مشخص شود:

1. حق باواسطه: برخی فقها (نراقی، 1422، ص239ـ240) حق* را به پنج دسته تقسیم کرده‌اند که چهار صورت از آنها برای بحث ما سودمند است: الف) حق مالى بدون واسطه؛ مانند حق مالکیت عین یا منفعت یا دین؛ ب) حق مالى باواسطه؛ مانند حق خیار، حق شفعه، حق تحجیر، حق دعوا و مانند آن. در این دسته، متعلق حق در ابتدا خود مال نیست، بلکه تسلط بر چیزی است که موجب حصول مال می‌شود؛ ج) حق انتفاع از غیر مال بدون واسطه؛ مانند حق زوجیت و حق نشستن در مسجد و مانند آن، براى کسى که زودتر به آنجا وارد شود؛ د) حق انتفاع از غیر مال باواسطه؛ مانند حق رجوع در طلاق که در واقع به معناى تسلط بر چیزى است که موجب انتفاع مى‌شود.

ملک ان‌یملک را باید با توجه به مصادیق آن از حقوق باواسطه ـ یعنی قسم دوم و چهارم از موارد پیش‌گفته ـ دانست. در برخی متون فقهی نیز ملک ملک را (حق) مطالبه ملک و سبب ملک دانسته‌اند (ابن‌ابی‌جمهور، 1410، ص113/ کرکی، 1414، ج3، ص409).

باید توجه داشت واسطه مورد بحث، فقط اِعمال اراده دارنده در جهت تملک است و نه عمل حقوقی دیگری و اگر چنین واسطه‌ای در کار نباشد، ملک ملک را باید مالکیت شمرد، نه حق. علاوه بر این، اگر واسطه‌ای غیر از اِعمال اراده در کار باشد، ملک ملک نخواهد بود؛ بنابراین مواردی مانند حق خیار که متعلق اولی آن فسخ عقد است، نه تملک، نباید از مصادیق ملک ملک به شمار آید.

2. حق مالی: با توجه به برخی احکام حق ملک ملک مانند قابلیت انتقال و توارث، شکی نیست این حق از حقوق مالی است. میرزاحبیب‌الله رشتی پس از شمارش ملک ملک به عنوان یکی از اقسام ملک، برای آن به حقوق مثال می‌زند و می‌گوید: «دارنده هریک از حقوق مالی مانند حق خیار* و حق تحجیر، مالکِ ملک است» (رشتی گیلانى نجفى، [بی‌تا]، ص19‌). از سخن فقها درباره برخی مصادیق این حق نیز مالی‌بودن آن استفاده می‌شود؛ از جمله، محقق کرکی پس از آنکه وصیت مفلّس در متعلق ملک ان‌یملک، مانند وصیت درباره زمینی که تحجیر کرده است یا مال گم‌شده‌ای که پیدا کرده باشد یا سهم خود از غنیمت پیش از قسمت را صحیح می‌داند و می‌گوید: «وصیت شخص مُبذِّر نسبت به این امور، جایز نیست؛ زیرا تصرفات وی در اموال و آنچه در حکم مال است، صحیح نیست» (کرکی، 1414، ج10، ص37). از این نکته معلوم می‌شود که موضوع ملک ملک، مال یا در حکم مال است.

3. حق متعلق به عین: متعلق ملک ان‌یملک، اموال عینی است و به تعبیر حقوقی، حق مذکور از حقوق عینی محسوب می‌شود؛ به عنوان نمونه، حق عامل در مضاربه را متعلق به عین اموال مورد مضاربه دانسته‌اند‌ و از آن نتیجه گرفته‌اند که اگر مالک سرمایه فوت شود، سهم عامل بر دیگر غرما مقدم است.** همچنین حق موصی‌له (علامه حلّی، 1413، ج2، ص466/ کرکی، 1414، ج10، ص186) و حق غانمین (علامه حلّی، 1413، ج‌1، ص489/ فخرالمحققین، 1387، ج1، ص362) را متعلق به عین دانسته‌اند.

گفتنی است هرچند متعلق حقوقی مانند حق رجوع در طلاق یا حق خیار، عین اموال نیست؛ زیرا متعلق حق در این دو مورد، عقد است، نه عین مال مورد معامله؛ ولی این دو نوع حق، مصداق ملک ملک نیستند؛ زیرا موضوع آنها تملک نیست. به رغم اینکه می‌توان بر سر برخی حقوق مانند حق فسخ، حق رجوع و حق انتفاع، واژه ملک یا ملک ملک را اضافه کرد، همان‌گونه که فخرالمحققین درباره حق رجوع زوج در طلاق تصریح می‌کند که زوج مالک بالفعل نکاح است و رجوع، ملک ملک نکاح است،*** یا حق خیار به ملک فسخ عقد تعریف شده است (انصاری، 1420، ج5، ص11)، یا از نکاح به ملک انتفاع تعبیر شده است؛* ولی باید توجه داشت متعلق حق در این موارد، تملک نیست. اگر قرار باشد با اضافه‌کردن واژه ملک بر یکی از حقوق، آن را در نظریه ملک ملک داخل کرد، بسیاری از حقوق دیگر نیز در این نظریه داخل می‌شود و دیگر نامیدن این نظریه به حق تملک، نادرست و خارج از فرض خواهد بود.

گفتنی است برخی حقوقدانان عرب ـ مانند شفیق شحاته ـ حق تملک را حق شِبه‌عینی ‌دانسته‌اند (به نقل از سنهوری، 1998، ج1، ص10)؛ ولی همان‌گونه که سنهوری گفته است، این سخن قابل پذیرش نیست (سنهوری،  1998،‌ ص9ـ11) و نمی‌توان در تقسیم مرسوم حق به عینی و دینی، حق بینابینی در نظر گرفت.

4. حق تکلیفی: در تقسیم دوگانه حق وضعی و تکلیفی،** حق تملک را با توجه به موضوع آن که «تواناییِ» داراشدن است، باید نوعی حق تکلیفی به شمار آورد؛ بدین‌معنا که موضوع آن یکی از افعال است. با این حال، با توجه به اینکه موضوع این حق، عملِ تملک است و چنان‌که گفتیم، عرف این واسطه را نادیده یا مفروض می‌گیرد و نیز با توجه به برخی خصایص و آثار آن ـ مانند ارزش مالی‌داشتن و قابلیت ارث ـ باید تصدیق کرد این حق خصایص مشترکی با حق وضعی دارد.

Section 1.05                        4. عناصر ملک ملک

براساس مطالب پیش‌گفته، برای تحقق ملک ملک، علاوه بر لزوم وجود دارنده ملکِ ملک، وجود چند عنصر ضروری است:

1. وجود مال موضوع ملک ملک: مال مذکور ممکن است یکی از این وضعیت‌‌ها را داشته باشد: الف) بدون مالک باشد؛ مانند مباحات؛ ب) دارنده مالکی باشد که شرع مالکیت او را ملغی کرده است؛ مانند اموال کفار در حال جنگ؛ ج) دارنده مالک معتبری باشد؛ ولی شرع به رغم میل وی، حق تملک آن را به دارنده ملک ملک داده باشد؛ مانند حق شفعه؛ د) دارنده مالک معتبری باشد؛ ولی خود وی حق تملک آن را به دارنده ملک ملک داده باشد؛ مانند وصیت.

با توجه به مصادیقی که برای ملک ملک پذیرفته شد، اکثر مصادیق در دو دسته اول قرار می‌گیرند.

2. وجود سببی برای تملک: سبب مذکور ممکن است به طور مستقیم به وسیله شارع ایجاد شده باشد؛ مانند حق شفعه برای شفیع یا شرکت در جهاد و استیلا بر اموال کافران درباره غنیمت یا به وسیله مالک ایجاد شده باشد؛ مانند وصیت.

3. تصمیم مالک به تملک (اِعمال اراده): تصمیم مالک ممکن است قصد انشا و نوعی ایقاع باشد؛ مانند قبول وصیت. ازاین‌رو ملک ملک از مصادیق موردی است که شخص می‌تواند با اِعمال یک‌طرفه خود مالک شود. البته بر این اساس، اراده مالک هنگامی می‌تواند به تملک منجر شود که پیش از آن، سببی شرعی برای تملک وجود داشته باشد؛ بنابراین اراده وی به‌تنهایی و بدون وجود چنین سببی، نمی‌تواند به تملّک مال منجر شود. از سوی دیگر، باید تأکید کرد در موارد ملک ان‌یملک، صِرف اراده مالک برای تحقق ملکیت کافی است؛ بدین‌معنا که نه اراده شخص دیگری برای ملکیت او مؤثر است و نه اراده شخص دیگر می‌تواند مانع ملکیت او شود. با توجه به همین نکته است که مخاطب ایجاب ـ حتی در عقودی مانند بیع ـ را نمی‌توان مالک ملک دانست؛ زیرا تا پیش از قبول، مال در ملکیت موجب است و مخاطب ایجاب، هیچ حقی نسبت به آن ندارد. ازاین‌رو در صورت عدول موجب از ایجاب یا فوت وی، ایجاب باطل می‌شود و اموال موجب به وراث وی می‌رسد.

4. بلاعوض‌بودن: ملک ان‌یملک به صورت بلاعوض و مجانی برای دارنده آن برقرار می‌شود. در اکثر مصادیقی که به عنوان ملک ملک پذیرفته شدند ـ مانند غنیمت، لقطه، حیازت مباحات و وصیت ـ این عنصر نیازی به توضیح ندارد. درباره حق شفعه نیز باید افزود که اصل وجود این حق، بلاعوض است؛ هرچند اِعمال حق شفعه به پرداخت ثمن به مشتری منوط باشد.

Section 1.06                        نتیجه

از مطالبی که در این نوشته آمد، می‌توان نتایج زیر را به دست آورد:

1. بررسی روابط افراد با اموال، از وجود نوعی رابطه مالی حکایت دارد که براساس آن، شخص می‌تواند در برخی موارد پس از تحقق سببی شرعی یا قانونی، با اعمال اراده یک‌طرفه خود، مالی را تملک کند. فقهای اسلام از قدیم‌الایام به وجود این رابطه پی برده‌اند و آن را ملک ان‌یملک نامیده‌اند. درباره ماهیت این رابطه، اختلاف نظر است. با بررسی مصادیق و احکام این نهاد به نظر می‌رسد باید آن را یک حق مالی، متعلق به عین مال، تکلیفی و باواسطه دانست که اوصاف و آثار مشترکی با مالکیت دارد؛ ولی تا پیش از اعمال اراده دارنده، نمی‌توان آن را مالکیت به شمار آورد.

2. از میان مصادیقی که به طور سنّتی برای نظریه ملک ملک برشمرده‌اند، حق شفعه، حق غانمین نسبت به غنیمت پیش از قسمت، حق موصی‌له در قبول وصیت، حق تحجیر و لقطه، از مهم‌ترین نمونه‌های ملک ملک است.

3. ملک ملک از حقوق قابل اسقاط و انتقال قهری است و می‌تواند با برخی اسباب انتقال ارادی مانند صلح و وصیت نیز انتقال یابد.

4. مال موضوع ملک ملک، ممکن است مورد غصب یا اتلاف قرار گیرد و در این صورت، غاصب و مُتلِف در برابر دارنده ملک ملک، ضامن ردّ بدل منافع و عین تلف شده‌اند.

5. برای تحقق ملک ملک، علاوه بر لزوم وجود دارنده ملکِ ملک، وجود چند عنصر ضروری است:

الف) وجود مال موضوع ملک ملک. مال مذکور بدون مالک باشد یا دارنده مالکی باشد که شرع مالکیت او را ملغی کرده باشد؛ مانند اموال کفار در حال جنگ یا دارنده مالک معتبری است؛ ولی خود مالک موقعیتی برای تملک توسط دارنده ملک ملک را فراهم کرده است؛ مانند وصیت یا شرع، به رغم میل وی، به دیگری حق تملک مال او را داده است؛ مانند شفعه.

ب) وجود سبب شرعی برای تملک؛ مانند تحقق حق شفعه برای شفیع یا شرکت در جهاد و استیلا بر اموال کافران در مورد غنیمت، تحقق وصیت و مانند آن.

ج) تصمیم مالک به تملک. روشن است که اراده مالک، هنگامی می‌تواند به تملک منجر شود که پیش از آن سببی شرعی برای تملک وجود داشته باشد؛ در نتیجه، اراده مالکِ ملک به‌تنهایی و بدون وجود چنین سببی، نمی‌تواند به تملّک مال منجر شود.

 

 

 



* برخی حقوقدانان ایرانی این نوع حق را به حق مُشَکل ترجمه کرده‌اند (قائم‌مقامی، 1378، ص83).

* «فإن کان العافی هوالشفیع صح عفوه و توفر الحق على المشتری لأنه ما ملک و إنما ملک ان‌یملک» (مروارید، 1413، ج35، ص480/ طوسی، 1387، ج3، ص138).

** «والشفیع قبل الأخذ بالشفعة لیس بمالک، و إنما ملک [به] ان‌یملک» (عاملی، 1413، ج‌12، ص338‌).

*** «لأن الوصیة تقتضی ملک ان‌یملک مع‌الوفاة لا الملک حقیقة» (فخرالمحققین، 1387، ج2، ص17ـ18)، «أن القبول شرط‌الوصیة لأن الوصیة تقتضی ملک ان‌یملک مع‌الوفاة لا الملک حقیقة» (ر.ک:‌ همان، ص482)، «و کما أن‌الموصی مالک للمال ... فالموصى‌له مالک أن‌یملک» (عاملی، 1413،‌ ج6، ص124)، «فکأنّه بالوصیة إلیه ملک ان‌یملک ولو بغیر اختیاره» (حسینی عاملی، 1419، ج‌23، ص54‌)، «لأنّ الوصیة لزید مثلًا لا تقضی بأنّه ملک حقیقة و إنّما تقتضی بأنّه ملک ان‌یملک، و من‌المعلوم أنّ الموصی لیس له ولایة على الموصى له، فلیس له تملیکه بغیر اختیاره» (همان، ص119‌) و «و کما أنّ الموصی مالک للمال حینئذ فله نقله فی أی وقت شاء، فالموصى له مالک ان‌یملک أیضا فی أی وقت شاء و إن لم یکن وقت الملک باختیاره» (عاملی، 1413، ج‌6، ص124‌).

* با این حال، به عقیده سیدیزدی، سلطنت بر شیء در صورتی حق محسوب می‌شود که به سبب دخالت غیرذی‌حق در آن، ناتمام باشد و اگر سلطنت متصرف تمام باشد، ملک است، نه حق و ازاین‌رو می‌توان ادعا کرد تحجیر مفید تملک است (یزدی، 1410، ج1، ص14)؛ ولی ایشان در کتاب عروه، همانند دیگر فقهای امامیه، اثر تحجیر را حق اختصاص دانسته است (یزدی، 1420، ج5، ص292).

* «نعم لا بأس أن یقال: إنه بالظهور ملک العامل ان‌یملک، بمعنى أن له الانضاض ولو قدر رأس المال، فیتحقق الربح حینئذ و یتبعه تحقق الملک» (نجفی، 1394، ج26، ص375ـ376).

** «بل لو قلنا أنه إنما یملک بالانضاض أو القسمة فالحکم کذلک، لأن له حقا مؤکدا إذ قد ملک ان‌یملک» (کرکی، 1414، ج8، ص128).

* «و حیث إن له التملک بسبب التصرف، فیکون من باب ملک ان‌یملک و ذلک لأجل السلطنة على التملیک بسبب السلطنة على‌التصرف» (نائینی، 1413، ج1، ص155).

* «وَ إِن طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِن قَبْلِ أَن تَمَسُّوهُنَّ وَ قَد فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَن یعْفُونَ أَوْ یعْفُوَا الَّذی بِیدهِ عُقْدةُ النِّکاحِ» (بقره: 237).

** همچنین زوج نیز می‌تواند از نصف متعلق به خود «عفو» و گذشت نماید تا تمام مهر متعلق به زوجه باشد؛ فروعی که خواهد آمد، بر همین فرض مبتنی است.

* مقصود بدل نصفی از مهر است که در دست زوجه تلف شده است.

* «کما یمکن أن یقال: إنه بالعقد الفضولی ملک ان‌یملک‌الثمن» (خراسانی، 1406، ص77).

** «لأن الرجعة هی ملک ان‌یملک ذلک النکاح» (فخرالمحققین، 1387، ج3، ص278).

× «فالموقوف علیه البیع أحد أمرین من‌الملک أو ملک ان‌یملک» (یزدی، 1410، ج2، ص155).

** «قوله: ولو وهب بعض الشرکاء نصیبه من‌الشفعة لبعض الشرکاء أو غیره لم‌یصح. لأنه لم یملک شیئاً، و إنما ملک أن‌یملک» (کرکی، 1414، ج6، ص381).

*** «یمکن أن یقال: بصحة هبة المنافع و هبة الحقوق القابلة للنقل، و إن لم تکن من‌الهبة المصطلحة و لم تشمله أخبار الباب لکفایة العمومات فی صحتها» (یزدی، [بی‌تا]، ج‌1، ص163/ بصری بحرانی، 1413، ج‌4، ص226).

* «فی متعلق الوصیة، و هو إما عین ... ولو حقا قابلاً للنقل والانتقال کحق التحجیر» (نجفی، 1394، ج28، ص278).

** «ما ترک‌المیت من حق فهو لوارثه». این روایت در مجامع روایی شیعه نیامده است؛ ولی فقهای شیعه به آن عمل کرده‌اند (ر.ک: عاملی، 1419، ج14، ص289).

* «الاستقلال بإثبات الید على مال الغیر عدواناً» (شهید ثانی، 1410، ج‌7، ص13‌).

* «و أعلم أن القسمة لیست تابعة للملک و مشروطة به دائماً لأنها کما تقع فی‌الملک تقع فیما یملک ان‌یملک» (فخرالمحققین، 1387، ج‌1، ص370).

* «وملک الملک لیس ملکا حقیقیا على‌الأصح» (ابن‌أبی‌جمهور، 1410، ص110) و «لأن الوصیة تقتضی ملک أن‌یملک مع‌الوفاة لا الملک حقیقة» (فخرالمحققین، 1387، ج2، ص482).

* «لأن استحقاق التملک غیر استحقاق‌الملک» (عاملی، 1410، ج4، ص397).

* «فإن ملک الملک ملک بالقوة» (فخرالمحقیین، 1387، ج1، ص370) و «... تعلق حق الموصى‌له به و تملکه ملکاً شأنیاً» (انصاری، 1415، ص74).

** «فاختصاص الأکبر نظیر مرتبة ملک أن‌یملک من مراتب‌الملک» (بحرالعلوم، 1403، ج4، ص305).

*** «و إمّا أن یحضر فی مجلس القاضی، و یثبت حقّه فی‌الشفعة، و یختار التملک و یقضی القاضی له بالشفعة» (حلّی، 1422، ج‌12، ص248‌).

**** «قیل: لایملکها إلا أن یختار التملک» (شهید ثانی، 1413، ج‌12، ص531‌).

***** «إذا باع أحد الغانمین غانماً شیئاً أو وهبه لم یصح، و یمکن أن یقال: یصح فی قدر حصته. أقول: وجه إمکان الصحة فی قدر حصته، لأنه باع مالا مشترکا بینه و بین غیره فیصح فی قدر حصته و یبطل فی قدر حصة غیره، والصحة فی قدر حصته مبنیة على أن الملک، هل یحصل بمجرد الاستیلاء، أو به مع اختیار التملک» (صیمری، 1420، ج‌1، ص520).

* باید توجه داشت برخی مصادیقی که ایشان برای حق برشمرده است، حق اصطلاحی شمرده نمی‌شود و سخن ایشان درباره این‌گونه مصادیق را باید حمل بر مسامحه کرد. گهگاهی واژه حق برای حکم، عین و منفعت نیز به کار می‌رود: «إطلاق الحقّ على‌العین والمنفعة إطلاق شائع کإطلاقه على‌الحکم نعم الحق بالمعنى الأخص مقابل لذلک کله» (نائینی، 1373، ج1، ص41).

* همان‌گونه که در بحث از مصادیق گفته شد، حق خیار به نظر ما مصداق ملک ملک نیست.

** «إذا مات المالک قدمت حصة‌العامل على غرمائه. ... فلأنه قد ملک ان‌یملک فتعلق حقه بالعین کحق الجنایة والرهن» (عاملی کرکی، 1414، ج6 ص156/ نیز ر.ک: عاملی، 1419، ج20، ص686).

*** «لأن الرجعة هی ملک ان‌یملک ذلک النکاح» (فخرالمحققین، 1387، ج3، ص278).

* «لان الزوج إنما ملک أن ینتفع، و لم‌یملک المنفعة» (عاملی، [بی‌تا]، ج2، ص285/ همان، ج1، ص349).

** تعبیر حق تکلیفی و حق وضعی در لسان فقها، به خصوص فقهای متأخر و معاصر، به دفعات به کار رفته است؛ از جمله: «... والفرض أنه حق تکلیفی» (نجفی، 1394، ج‌38، ص209)، «لإمکان عدم‌الملازمة بین ثبوت حق تکلیفی و بین حق وضعی» (اشتهاردی، 1417، ج‌25، ص112) و «... أنه حق تکلیفی للمرأة لاحق وضعی فی‌الذمة کالنفقة» (بحرانی، 1429، ج‌1، ص122).

منابع

  1. ابن‌ابی‌جمهور، محمدبن‌علی؛ الأقطاب‌الفقهی‍ة؛ چ1، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشی نجفی، 1410ق.
  2. اراکی، محمدعلی؛ توضیح‌المسائل؛ قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1371.
  3. اشتهاردى، على‌پناه‌؛ مدارک‌العروة؛ ج25، چ1، تهران: دارالأسوه، 1417ق‌.
  4. اصفهانى (فاضل هندى)، محمد‌بن‌حسن؛ کشف‌اللثام؛ ج7، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، ‌1416ق.‌
  5. اصفهانی، محمدحسین؛ حاشی‍ةالمکاسب؛ ج1، چ1، قم: انوارالهدی، 1418ق.
  6. امیری قائم‌مقامی، عبدالمجید؛ حقوق تعهدات؛ ج1، چ1، تهران: نشر میزان، 1378.
  7. انصاری، مرتضی؛ الوصایا والمواریث؛ چ1، قم: کنگره شیخ انصاری، 1415ق.
  8. ـــــ ؛ کتاب‌المکاسب؛ ج3 و 6، چ2، قم: کنگره شیخ انصاری، 1420ق.
  9. بحرالعلوم، سیدمحمد؛ بلغ‍ةالفقیه؛ ج4، چ4، تهران: انتشارات مکتب‍ۀالصادق، 1403ق.
  10. بحرانى، محمدسند‌؛ سند العروةالوثقى (کتاب‌النکاح)؛ چ1، قم: مکتب‍ة فدک‌، 1429ق‌.
  11. بصرى بحرانى، زین‌الدین (محمدامین)؛ کلم‍ةالتقوى؛ ج4، چ2، قم: مهر، 1413ق.‌
  12. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ «آیا سرقفلی قابل توقیف است؟»؛ ماهنامه حقوق امروز؛ ش۲، فروردین ۱۳۴۲، ص30ـ32.
  13. ـــــ ؛ وصیت؛ چ2، تهران: گنج دانش، 1370.
  14. حائری یزدى، مرتضى‌بن‌عبدالکریم؛ کتاب‌الخمس؛ چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1418ق‌.
  15. حسینی عاملى، سیدجواد؛ مفتاح‌الکرامة؛ ج11، 12، 14 و 20، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامى، 1419ق‌.
  16. حلّى (علامه)، حسن‌بن‌یوسف؛ تذکرةالفقهاء، ج2، المکتب‍ةالمرتضویة (چاپ سنگی)، [بی‌تا].
  17. ـــــ ؛ تذکرةالفقهاء؛ ج12، چ1، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، 1422ق.
  18. ـــــ ؛ تحریرالأحکام؛ ج3 و 4، چ1، قم: مؤسسه امام صادق†، 1420ق.
  19. ـــــ ؛ قواعدالأحکام؛ ج2، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1413ق.
  20. حلّی (فخرالمحققین)، محمد‌بن‌حسن؛ إیضاح‌الفوائد؛ ج1، 2 و 3، چ1، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1387ق‌.
  21. حلّی (محقق)، جعفر‌بن‌حسن؛ شرائع‌الإسلام؛ ج2، چ2، تهران: استقلال، 1409ق.
  22. خراسانى، محمدکاظم‌بن‌حسین؛ حاشی‍ةالمکاسب‌؛ چ1، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1406ق‌.
  23. خمینی، سیدروح الله؛ تحریرالوسیل‍ة؛ ج2، قم:‌ مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1390.
  24. خوانسارى، سیداحمد؛ جامع‌المدارک‌؛ ج5، چ2، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1405ق‌.
  25. خویی، سیدابوالقاسم؛ مصباح‌الفقاهة؛ ج5، چ1، قم: مکتب‍ةالداوری، 1377.
  26. ـــــ ؛ منهاج‌الصالحین؛ چ28، قم: مدین‍ةالعلم، 1410ق.
  27. رشتی گیلانى نجفى، میرزاحبیب‌الله؛ کتاب‌الغصب‌؛ [بی‌جا]: [بی‌نا]، [بی‌تا].
  28. سنهوری، عبدالرزاق احمد؛ مصادرالحق فی‌الفقه الإسلامی؛ ج1، چ2، بیروت: منشورات الحلبی، 1998م.
  29. سیورى‌، مقدادبن‌عبدالله؛ نضدالقواعد الفقهی‍ة‌؛ چ1، قم: کتابخانه آیت‌الله مرعشى نجفی، 1403ق‌.
  30. شهیدی، مهدی؛ سقوط تعهدات؛ چ3، تهران: کانون وکلای دادگستری، 1373.
  31. صیمرى، مفلح‌بن‌حسن؛ غایةالمرام؛ ج1، بیروت: دارالهادی، 1420ق‌.
  32. طباطبایى‌، سیدعلى‌بن‌محمد؛ ریاض‌المسائل؛ چ1، ج12، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، 1418ق‌.
  33. طوسی، محمـد‌بن‌حسن؛ المبـسوط؛ ج3 و 4، چ3، تهـران: المـکتب‍ةالمرتضویة، 1387ق.
  34. عاملى (شهید ثانی)، زین‌الدین‌بن‌على؛ الروض‍ةالبهی‍ة؛ ج3، قم: کتابفروشى داورى، 1410ق‌.
  35. ـــــ ؛ مسالک‌الأفهام؛ ج3، چ1، قم: مؤسسه معارف اسلامی، 1413ق‌.
  36. عاملی (شهید اول)، محمدبن‌مکی؛ القواعد والفوائد؛ ج1، چ1، قم: منشورات مکتب‍ة‌المفید، [بی‌تا].
  37. عاملی کرکى، على‌بن‌حسین؛ جامع‌المقاصد‌؛ ج3، 8 و 10، چ2، قم: مؤسسه آل‌البیت‰، 1414ق‌.
  38. غروی نائینى، میرزامحمدحسین؛ منی‍ةالطالب؛ ج2، چ1، تهران: المکتب‍ةالمحمدیة‌، 1373ق‌.
  39. قرافی، احمدبن‌ادریس؛ الفروق؛ ج3، چ1، بیروت: دارالکتب العلمی‍ة، 1418ق.
  40. قمى، ابوالقاسم‌بن‌محمدحسن‌؛ جامع‌الشتات؛ ج2، چ1، تهران: مؤسسه کیهان، 1413ق.
  41. مرواریـد، علـی‌اصغر؛ الینابیـع‌الفقهی‍ة؛ ج35، چ1، بیـروت: مـؤسسه فقـه‌الشیع‍ة، 1413ق.
  42. موسوی گلپایگانى، سیدمحمدرضا؛ هدایةالعباد؛ ج2، چ1، قم: دارالقرآن‌الکریم، 1413ق‌.
  43. نائینی، محمدحسین؛ کتاب‌المکاسب والبیع؛ ج1، چ1، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1413ق.
  44. ‌نجفی (کاشف‌الغطاء)، محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج28، چ6، تهران: دارالکتب‌الإسلامی‍ة، 1394ق.
  45. ـــــ ؛ ‌تحریرالمجل‍ة‌؛ ج1، چ1‌، نجف: المکتب‍ةالمرتضویة، 1359ق‌.
  46. نراقى، مولى محمد‌بن‌احمد؛ مشارق‌الأحکام؛ چ2، قم: ‌کنگره نراقیین (ملامهدى و ملااحمد)، 1422ق‌.
  47. یزدی، سیدمحمدکاظم؛ العروةالوثقى؛ ج4 و 5، چ1، قم: انتشارات جامعه مدرسین، 1420ق.
  48. ـــــ ؛ تکمل‍ةالعروةالوثقى؛ ج1، چ1، قم: کتابفروشی داوری، [بی‌تا].
  49. ـــــ ؛ حاشی‍ةالمکاسب؛ ج1 و 2، چ1، قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1410ق.
  50. ـــــ ؛ سؤال و جواب؛ چ1، تهران: مرکز نشرالعلوم الإسلامی، 1415ق.