درآمدی تحلیلی بر مبانی معرفتی و مناشی فلسفی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

پژوهشگر پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

چکیده

قواعد حقوقی دارای سه متغیر کلیدی است: نخست، متغیر بنیادین مانند کلان، کلی و الزامی‌بودن؛ دوم، متغیر کارکردی که تشخیص موضوعات و مصادیق و تطبیق قاعده بر آنها است و سوم، متغیر غایی که برقراری نظم و برپایی عدالت است؛ همچنین الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی به ‌عنوان یک متغیر بنیادین از مهم‌ترین اوصاف و ویژگی‌های این قواعد است. قاعده حقوقی را با دو رویکرد درون‌پارادایمی و تطبیق با پارادایم رقیب می‌توان مورد تحلیل و ارزیابی قرار داد. نوشتار حاضر از یک‌سو با تبیین چیستی قاعده حقوقی، ترسیم منظومه ارتباطی آن با سایر قواعد و طبقه‌بندی آن و از ‌سوی ‌دیگر با تحلیل مبانی معرفتی الزام‌آور‌بودن این قواعد، سعی در پاسخ‌گویی به چرایی این الزام و اجبار از‌ منظر مبانی مختلف حقوقی و مقایسه آنها با یکدیگر دارد.

کلیدواژه‌ها


مقدمه

اطاعت از قواعد حقوقی ازجمله روشن‌ترین امور زندگی اجتماعی است. رعایت و عدم مخالفت با این قواعد، از سویی به اهداف میانی و غایی حقوق یعنی برقراری نظم، برپایی عدالت و دستیابی به کمال انسانی و از سوی ‌دیگر به مبانی و بنیان‌های نظری آنها بازمی‌گردد. بر همین اساس، برای پیروی از این قواعد، ضمانت اجراهایی در حکومت‌ها پیش‌بینی می‌شود و رعایت‌نکردن و تخلف از این قواعد، مجازات و تنبیه خواهد داشت. لازمه این مجازات و تنبیه نیز تصرف در مال، جان یا آبروی افراد خواهد بود. حال این سؤال به ذهن می‌رسد که منشأ این الزام چیست؟ بر اساس چه مبنای مستحکمی مخالفت با قاعده حقوق مجازات داشته، به حکومت اجازه تصرف در مال، جان یا آبروی افراد می‌دهد؟ برای پاسخ به این سؤالات لازم است مبانی و مناشی اعتبار و الزام قواعد حقوقی تحلیل شود. آنچه مسلم است اینکه، الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی و آثار مترتب بر آن مبتنی ‌بر هر مبنایی، توجیه‌پذیر و دارای مشروعیت نخواهد بود؛ ازاین‌رو، موجّه‌سازی مبانی مورد نظر نیز امری ضروری به نظر می‌رسد.

در نوشتار حاضر با تبیین قاعده حقوقی و تحلیل مبانی و بنیان‌های نظری الزام‌آور‌بودن آن، خواهیم گفت فقط بر پایه یک مبنا قواعد حقوقی، مولوی بوده و از ویژگی الزام‌آور‌بودن برخوردار خواهند بود.

1. قاعده حقوقی

ابتدا لازم است قاعده حقوقی مورد تحلیل و بررسی قرار گرفته و پس از آن مبانی معرفتی الزام آور بودن آن تبیین گردد. لذا در ادامه چیستی و اوصاف قاعده حقوقی، سنخ شناسی دلالی قاعده حقوقی بر الزام و نیز طبقه بندی آن بیان می‌شود.

1ـ1. چیستی‌شناسی قاعده حقوقی

قاعده در لغت به معنای اساس و ریشه است و با این تناسب ستون‌های خانه را «قواعد» می‌گویند.*

طریحی در مجمع‌البحرین قواعد را جمع قاعده به معنای بنیان و پایه برای چیزی دانسته است که در بالای آن قرار دارد (طریحی، 1387، ص129).**

قاعده علاوه‌بر آنکه در امور مادی مانند بنیان‌های ساختمان به‌کارگرفته شده، در برخی امور معنوی نیز که جنبه اساسی و زیربنایی دارد، استعمال شده است؛ مانند قواعد فقهی قواعد اخلاقی و...؛ به‌طور‌کلی، به مسائل بنیادی هر علم که حکم بسیاری از مسائل دیگر به آنها متوقف است، قواعد آن علم گویند.

معنای اصطلاحی قاعده نیز رابطه تنگاتنگی با معنای لغوی آن دارد. تهانوی در تعریف اصطلاحی قاعده می‌نویسد: «قاعده امری است کلی که در هنگام شناسایی احکام جزئیات از آن، بر تمامی جزئیات خود منطبق باشد» (تهانوی، 1382، ص1176).***

برخی از حقوق‌دانان نیز بر این باورند که قاعده حقوقی «قاعده‌ای الزام‌آور است که به ‌منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می‌کند و اجرای آن از‌طرف دولت تضمین می‌شود (کاتوزیان، 1390، ص59/ همو، 1379، ص17/ همو، 1377، ب، ص36).****

با توجه به این تعریف، قاعده حقوقی می‌تواند اعم از حکمی خرد و جزئی باشد که به‌طور مستقیم ناظر به کار و رفتار معین است، مانند لزوم پرداخت نفقه از‌ سوی شوهر یا کیفر و جزای سارق و اصول و امری کلی باشد که بر مصادیق و موارد جزئی صدق کرده و منطبق است؛ مانند قاعده لاضرر یا قاعده مصلحت (ر.ک: کاتوزیان، 1377، الف، ص36). البته ممکن است قاعده حقوقی خرد یا کلان باشد اما در‌هر‌صورت فرایند تشخیص موضوع و مصداق معین و تطبیق قاعده بر آن در هر دو حالت صورت می‌پذیرد؛ ازاین‌رو، تعاریف فقها و اصولیان از این قاعده دقیق‌تر به ‌نظر می‌رسد (خمینی، 1382، ص6/ حکیم، 1418، ص43/ خویی، 1417، ص8/ زرقاء، [بی‌تا]، ص941).

بنابر آنچه گفته شد، در تعریف و تحلیل قاعده حقوقی سه متغیر باید مورد توجه قرار گیرد:

نخست، متغیر بنیادین که کلان و کلی‌بودن‌، الزامی‌بودن و مستند‌بودن آن است؛ دوم، متغیر کارکردی که تشخیص موضوعات و مصادیق و تطبیق قاعده بر آنها است و سوم، متغیر غایی که برقراری نظم و برپایی عدالت است.*

2ـ1. اوصاف قاعده حقوقی

برخی از حقوق‌دانان برای قواعد حقوقی اوصاف و ویژگی‌هایی مانند الزام‌آور‌بودن، ضمانت‌ اجرا‌ داشتن، کلی و عمومی‌‌بودن و تنظیم‌کننده روابط اجتماعی ذکر کرده‌اند (ر.ک.: کاتوزیان، 1390، ص54/ همو، 1377، ص515). بعضی دیگر نیز از خصوصیات طرفینی‌بودن، کلیت‌داشتن، آمره‌بودن و قابلیت اجبار به ‌عنوان ویژگی‌های سه‌گانه قواعد حقوقی نام برده‌اند ‌(‌ر.ک: دل وکیو، 1380، ص53)؛ اما با توجه به تعریف قاعده حقوقی و متغیرهای محوری آن، اوصاف و خصوصیات قواعد حقوقی را این‌گونه می‌توان بر‌شمرد: الزام‌آور‌بودن، کلی‌بودن، تطبیقی‌بودن،** مستند‌بودن*** و تنظیم‌کننده روابط اجتماعی.

نکته مهم و مورد‌نظر در این نوشتار تبیین و تحلیل یکی از متغیر‌های بنیادین قاعده حقوقی یعنی «الزامی‌بودن» است. اگرچه برخی حقوقدانان در این ویژگی تشکیک کرده و بر این‌ باورند که: «الزامی‌بودن را نباید از خصوصیات قاعده حقوقی شمرد؛ زیرا هر قاعده‌ای در‌حدود موضوع خود اجباری است، مانند قواعد اخلاقی؛ به‌عبارت‌دیگر، اگر‌چه الزام‌آور‌بودن از اوصاف مسلم حقوق است، نشانه و ویژگی خاص آن نیست» (ر.ک: کاتوزیان، 1379، ص147/ همو، 1390، ص57)؛ اما آنچه مفهوم و سنخ الزام را در قاعده حقوقی از قاعده اخلاقی متمایز می‌کند وجود دو نوع الزام درونی و بیرونی در قاعده حقوقی است. قاعده اخلاقی و به‌عبارتی، هنجارهای اخلاقی فقط الزامی درونی داشته و خودکنترلی عامل اجرا و تضمین آن است؛ اما قاعده حقوقی علاوه‌بر الزام درونی، دارای الزام بیرونی نیز می‌باشد که در ضمانت اجراهای مشخص (به ‌عنوان یکی دیگر از خصوصیات)، نمود می‌یابد؛ بنابراین، با توجه به دیگر اوصاف قاعده حقوقی لازم است ویژگی‌های این قاعده تحلیل شوند.

ازاین‌رو می‌توان بیان داشت الزام‌آور‌بودن و آمریت ازجمله اوصاف خاص و یکی از خصوصیات بسیار مهم و حتی اساسی قاعده حقوقی است. نمی‌توان قاعده‌ای حقوقی یافت که این خصیصه را نداشته باشد و به‌طور‌کلی هیچ‌یک از صورت‌های تخفیف‌یافته دستورها مانند توصیه‌ها و ترغیب‌ها طبیعت حقوقی ندارند ‌(ر.ک: دل وِکیو، 1380، ص53). اساساً هرجا قابلیت اجبار مفقود است، حقوق هم مفقود است و مفاهیم دوگانه قابلیت اجبار و حقوق حقیقتاً و منطقاً غیرقابل‌تفکیک هستند (ر.ک: همان، ص78).

3ـ1. سنخ‌شناسی دلالی قاعده حقوقی بر الزام

ازجمله مباحث پایه‌ای که تبیین آن ما را در تحلیل بهتر و دقیق‌تر قاعده حقوقی یاری خواهد داد، سنخ‌شناسی دلالی قاعده حقوقی بر الزام است. به این معنا که اگر قاعده حقوقی بر الزام و آمریت دلالت دارد، این دلالت از چه سنخ و نوعی است؟* آیا دلالتی عقلی است یا وضعی؟ و اگر وضعی لفظی است، تطابقی است یا تضمنی و التزامی؟ (جهت اطلاع از انواع دلالات، تعریف و وجوه تمایز آنها ر.ک: یزدی، 1412، ص194/ حلی، 1377، ص10/ مظفر، 1388، ص30). شناخت سنخ این دلالت و تبیین نوع نسبت و رابطه قاعده حقوقی با الزام و اجبار در تحلیل دقیق‌تر مبانی و بنیان‌های نظری الزام‌آور‌بودن این قواعد حائزاهمیت است.

از دلالات سه‌گانه منطقی (عقلی، وضعی و طبعی) آنچه مسلم و بدیهی است دلالت قاعده حقوقی بر الزام و اجبار از سنخ دلالت طبعی و وضعی غیرلفظی نیست؛ اما اینکه این دلالت عقلی است یا وضعی محل بحث و نظر است. در دلالت عقلی بین دالّ و مدلول ملازمه‌ای ذاتی و علّی برقرار است (ر.ک: ابن‌سینا، 1375، ص28/ مظفر، 1388، ص46)؛ اما منشأ دلالت در وضعی، قرارداد و اعتبار است (همان). بنابراین، از آن به دلالت اعتباری نیز یاد می‌شود (ر.ک: طوسی، 1376، ص7). با بررسی رابطه قاعده به ‌عنوان دالّ و الزام و اجبار به ‌عنوان مدلول درمی‌یابیم نسبت ایجاد‌شده بین آن دو عقلی (‌ذاتی و علّی) نبوده، بلکه اعتباری و قراردادی است. نکته دیگر تبیین نوع دلالت وضعی لفظی قاعده حقوقی بر الزام و اجبار است. قواعد حقوقی و مفهوم و محتوای آن با مفهوم و محتوای الزام و اجبار نسبتی تطابقی و تضمنی ندارند؛ زیرا الفاظ این قواعد برای الزام و اجبار چه به‌صورت تطابق و چه به‌صورت تضمّن وضع نشده‌اند؛ اما به‌ دلیل همراهی و ملازمه شدید این قواعد با الزام‌آور‌بودن، می‌توان گفت دلالت آنها بر الزام از سنخ دلالت التزامی است؛ به‌عبارت‌دیگر، لازمه بین قواعد حقوقی الزام و اجبار خواهد بود.

4ـ1. طبقه‌بندی قاعده حقوقی

قواعد حقوقی را از دو منظر می‌توان طبقه بندی نمود: نخست، ازمنظر عمودی و دوم، از منظر افقی. رابطه و نسبت قواعد حقوقی با یکدیگر گاهی عمودی و سلسله‌مراتبی است. به‌نحوی‌که قواعد زیرین اعتبار و مشروعیت خود را از قواعد رویین و بالادستی گرفته، مبتنی ‌بر آنها تدوین می‌شوند. درمقابل، گاهی قواعد حقوقی را به‌صورت افقی و عرضی مورد تحلیل و تقسیم قرار می‌دهیم، در ادامه به‌طور اجمالی به این سطوح پرداحته می‌شود.

1ـ4ـ1. طبقه‌بندی عمودی

همان‌گونه که بیان شد، نسبت‌سنجی و ترابط برخی قواعد حقوقی با یکدیگر سلسله‌مراتبی طولی یا عمودی است. به‌ این‌ معنا که برخی قواعد اعتبار و مشروعیت خود را از قواعد دیگری به ‌عنوان قواعد پایه و مبنا گرفته، مبتنی ‌بر آنها تدوین می‌شوند. اگرچه ممکن است در منشأ اعتبار و مشروعیت قواعد مبنا و پایه اختلاف‌نظر وجود داشته باشد، در تفکیک و تقسیم قواعد حقوقی به ‌لحاظ عمودی و طولی تردیدی نیست.

هارت در تبیین قواعد حقوقی آنها را به دو دسته اولیه (Primaryrules) و ثانویه (Secondary rules) تقسیم می‌کند. وی قواعد اولیه را قواعدی می‌داند که ایجاد تکلیف می‌کنند و قواعد ثانویه را قواعدی می‌داند که ذیل قواعد اولیه ایجاد می‌شوند و موجودیت می‌یابند (ر.ک: آلتمن، 1385، ص151). با به‌کارگیری قواعد ثانویه جامعه ابتدایی به یک جامعه منظم و سامان‌یافته تبدیل می‌شود. فرق قواعد اولیه و ثانویه در دادن تعهد و اختیار است، یعنی اگر قواعد اولیه با هدف وضع تکالیف و تعهدات به ‌وجود می‌آیند، قواعد ثانویه با هدف دادن اختیارات وضع می‌شوند ‌(هارت، 1392، ص 139/ وکس، 1389، ص38).

اهمّ قواعد ثانویه سه مورد است: قواعد ناظر بر شناسایی (rules of recognition)، قواعد ناظر بر تغییرات (rules of change) و سوم، قواعد ناظر بر تحاکم و دادرسی (rules of adjudication). به این‌ ترتیب مردم اولاً، در شناخت قانون دچار مشکل نمی‌شوند؛ ثانیاً، اختیاراتی دارند که از طریق عقود و ابقاعات مورد استفاده قرار می‌دهند و حقوق و تعهدات جدیدی در میان می‌آید که جواب ده تحول و پویایی جامعه است و ثالثاً، مرجعی برای فیصلۀ منازعات پیدا می‌شود. این سه مشخصه است که جامعه مدرن امروزی را از جوامع ابتدایی جدا می‌کند (هارت، 1392،ص167). هارت معتقد است نظام حقوقی نظامی است که تلفیقی از قواعد اولیه و ثانویه باشد.

دوگی نیز قواعد حقوقی را به دو دسته مهم تقسیم می‌کند: نخست، بنیادها و هنجارهای حقوقی: اصولی که به‌طور مستقیم از زندگی اجتماعی ناشی شده و مبنای تمامی قواعد دیگر است و از دو ویژگی اجتماعی‌بودن و عدالت سرچشمه می‌گیرند.

دوم، قواعد سازمانی و فنی که به ‌منظور رعایت و اجرای بنیادهای حقوقی به ‌وجود آمده‌اند. طرف خطاب آنها دادرسان و مأموران اداری است و به افراد توجهی ندارند. این قواعد اقتدار خود را از اصول دیگری می‌گیرند که مبنای آنها هستند‌(ر.ک: کاتوزیان، 1377، ص493).

در نظام حقوقی اسلام، این نسبت و رابطه، طولی و عمودی است؛ بنابراین، قواعد حقوقی ذیل قواعد فقهی تبیین و تعریف می‌شوند. صرف‌نظر از این مطلب، در بین خود قواعد حقوقی نیز برخی قواعد در مقایسه با قواعد دیگر به‌صورت سلسله‌مراتبی و طولی تبیین شده، به‌نحوی حاکم بر سایر قواعد هستند. برای مثال در قواعد حقوق خصوصی قاعده التزام به مفاد قرارداد و اصال‍ة‌‌اللزوم بر سایر قواعد حاکم است*. یا در قواعد حقوق عمومی، قاعده مصلحت** و حفظ نظام (برای مطالعه بیشتر ر.ک: نائینی، 1361، ص7/ نجفی، 1981، ج21، ص47/ انصاری، 1428، ص63/ خمینی‌، [بی‌تا]، ج2، ص461/ جوادی آملی، 1372، ص469‌) را می‌توان بر دیگر قواعد حاکم دانست.

2ـ4ـ1. طبقه‌بندی افقی

برخی قواعد حقوقی بر‌خلاف قواعد حقوقی عمودی، دارای ارزش و اعتبار متفاوت نیستند، بلکه در یک سطح قرار دارند؛ اما به ‌لحاظ کارکرد، گستره موضوعی، دامنه کاربرد و... دارای اختلاف و تفاوت هستند. این سنخ قواعد در مقایسه با طبقه‌بندی عمودی تنوع بیشتری دارند؛ مانند قواعد ایضاحی ‌(تفسیری) که هدف آنها تعریف کلمات یا مفاهیم است، در برابر قواعد تجویزی که اجازه قانونگذار را در موضوعاتی خاص نشان می‌دهد‌ (ر.ک: دل وکیو، 1380، ص62/ کاتوزیان، 1377، ص517) یا تقسیم قواعد به آمره و مخیّره*. قواعد آمره قواعدی هستند که مستقل از اراده طرفین اجرا شده و تخلف از آنها جایز نیست؛ اما قواعد مخیّره قواعدی هستند که اعتبارشان فقط موکول به عدم اراده مغایر طرفین و در حدود آن است.**

در نظام حقوقی اسلام نیز می‌توان قواعد حقوقی را به ‌لحاظ افقی و خطی بررسی و تقسیم کرد. برای مثال به ‌لحاظ حکم شرعی قواعد حقوقی را می‌توان به سه دسته اولی، ثانوی و ظاهری تقسیم کرد*** یا به ‌لحاظ دامنه کاربرد به قواعد فراگیر و قواعد غیر فراگیر قابل دسته‌بندی هستند.**** قواعد فراگیر قواعدی هستند که در تمامی حوزه‌ها اعم از عمومی، خصوصی و جزایی قابل استفاده و استناد هستند، مانند قاعده حجیت بینه؛ اما قاعده غیرفراگیر قاعده‌ای است که فقط در حوزه‌ای خاص استفاده وکاربرد دارد، مانند قواعد عبادی، قواعد معاملی، قواعد سیاسی و حکومتی یا قواعد جزایی.

2. تحلیل مبانی نظری

تاکنون سعی بر آن بود قاعده حقوقی از زوایای مختلف مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد. آنچه در ادامه خواهد آمد بررسی و تحلیل مبانی نظری و معرفتی الزام‌آور‌بودن این قواعد است. البته از‌آنجا‌که برخی از اندیشمندان و حقوقدانان، حقوق را نظامی از قواعد یا مجموعه قواعد الزام‌آور و کلی می‌دانند؛ بنابراین، مبانی نظری آمریت قواعد حقوقی به مبانی نظری حقوق پیوند می‌خورد (ر.ک: کاتوزیان، 1377، ص666/ برول، [بی‌تا]، ص77/ وکس، 1389، ص38).

برای تبیین بهتر و تقسیم‌بندی منظم‌تر این مبانی ابتدا لازم است متغیر‌های کلیدی الزام قواعد حقوقی مشخص شوند. متغیرهای کلیدی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی را در چهار مورد می‌توان بررسی کرد: «مفاد قاعده، الزام، الزام‌کننده و مخاطب الزام یا الزام‌شونده». حال مکاتب و رویکردهای حقوقی در تحلیل و تبیین مبانی نظری و معرفتی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی با توجه به نقش و جایگاهی که به این متغیرهای چهارگانه داده‌اند، به دو دسته مهم تقسیم شده‌اند. برخی منشأ اولیه الزام را مفاد قواعد و ذات آنها دانسته و بعضی دیگر مقام الزام‌کننده را مبنای این الزام قلمداد کرده‌اند. بر این اساس، دیدگاه‌های متفاوتی مانند خردگرایی، اراده‌گرایی و... در این‌باره ارائه شده که در ادامه به تحلیل و بررسی آنها می‌پردازیم.

1ـ2. خرد‌گرایی

دیدگاه خردگرایی منشأ الزام قواعد حقوقی را در ذات قواعد می‌داند و صرف‌نظر از مقام اعلان‌کننده قواعد، افراد خود را ملزم به اجرای آنها می‌دانند (ر.ک: حکمت‌نیا، 1390، ص169)؛ به‌عبارت‌دیگر، در این دیدگاه بیش از آنکه به مقام اعلان‌کننده و وضع‌کننده قاعده توجه شود، مفاد و محتوای قاعده و وجود الزام در آن مورد بحث خواهد بود. باید تبلور دیدگاه خردگرایانه را در مکتب حقوق طبیعی و رویکردهای زاییده‌شده در حاشیه آن جست‌وجو کرد.

حقوق طبیعی بایستگی پیروی را در درون مفهوم قانون و قواعد حقوقی جای می‌دهند. در این‌صورت مفاد و محتوای قواعد دو صورت عادلانه و ناعادلانه خواهدداشت. در‌صورت نخست، عادلانه‌بودن مفاد قاعده‌ دلیل بر الزام و پیروی از آن خواهد بود؛ اما در حالت ناعادلانه‌بودن مفاد قاعده برخی از اندیشمندان حقوق طبیعی مانند توماس آکوئیناس با اذعان به نادرست‌بودن آنها به الزام و پیروی از این قواعد حکم می‌کنند. دلیل این امر نیز تمسک به مبانی پیامد‌گرایانه است. به این معنا که سرپیچی از قواعد و قوانین حقوقی باعث به‌وجود‌آمدن شرّ و مفسده‌ای بزرگ‌تر مانند شورش و بی‌نظمی اجتماعی خواهد شد ‌(ر.ک: آلتمن، 1385، ص119/ تبیت، 1384، ص128).

2ـ2. قراردادگرایی

جدای از استدلال مفهومی و پیامدگرایانه برای الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی، دیدگاه دیگر بر پایه نظریه قرارداد میان حاکمان و مردم استوار است. بر پایه این دیدگاه الزام به پیروی، نه به ‌دلیل مفاد و ذات قواعد و نه به‌سبب پیامدهای منفی و نادرست قانون‌شکنی است، بلکه به این جهت است که ما از پیش با زندگی در جامعه به چنین الزامی تن‌داده‌ایم. دیدگاه قرارداد‌گرایانه را می‌توان در دو خوانش متفاوت سنتی و مدرن بررسی کرد.

1ـ2ـ2. دیدگاه سنتی

خوانش سنتی قرارداد اجتماعی به طراحان اولیه آن یعنی هابز و لاک بازمی‌گردد. در این دیدگاه مبنای اولیه حرکت به سمت یک قرارداد و توافق اجتماعی از یک‌سو، بر «وضع طبیعی» (Natural State) و اولیه و از ‌سوی ‌دیگر، بر طبیعت انسان استوار است. نقطه افتراق این دو اندیشمند در تبیین قرارداد اجتماعی نیز به تفاوت تحلیل و فهم آنها از این دو حالت است. در این نظریه حالتی فرض می‌شود که پیش از وضع هرگونه قانونی است.

به باور هابز این وضع، جنگ همه علیه همه است. در این حالت هیچ‌گونه هنر، قانون و جامعه‌ای وجود ندارد و بدتر‌از‌همه، ترس پیوسته و خطر مرگ براثر خشونت حاکم است (ر.ک: هابز، 1381، ص91). لاک در این‌باره نظری ملایم‌‌تر دارد، او حالت زندگی و حیات مردم را این‌گونه توصیف می‌کند که مردم در حالت طبیعی حقوق یکسان دارند و حق دارند از جان و مال خود بدان‌سان که می‌خواهند بهره‌مند شوند. در حالت طبیعی همه‌چیز برای آدمی‌زاد است و مواهب طبیعی دارایی مشترک انسان‌ها هستند. حال چگونه باید از این مواهب طبیعی و اموال شخصی استفاده کند؟ عقل به او می‌گوید اگر می‌خواهی مال خود را پاس بداری، باید مال دیگران هم محفوظ بماند و اگر می‌خواهی از گزند آنان در امان باشی باید به آنان آسیب نرسانی؛ ازاین‌رو، حق خود را محدود کرده، تن به یک قرارداد اجتماعی می‌دهد (ر.ک: لاک، [بی‌تا]، ص154).

اگر وضع طبیعی در نگرش هابز، وضع رقابت و خصومت است و در آن افراد ددمنشانه با هم مواجه می‌شوند، لاک این وضعیت را دوره ماقبل پدید‌آمدن سامان اجتماعی می‌داند و برای آن صفات مساوات و آزادی را به ‌کار می‌برد‌. اگر هابز خوف جان داشت و به صیانت نفس می‌اندیشید، لاک نگرانی مال دارد و دغدغه مالکیت و صیانت از آن و همین دغدغه حفظ مالکیت و بهره‌مندی از دارایی باعث خروج آدمی از حالت طبیعی و ورودش به قرارداد اجتماعی می‌شود.

بنابراین به باور این دیدگاه منشأ و سرچشمه الزام و پیروی از قانون و قواعد حقوقی ریشه در توافقی دارد که در گذشته و نخستین‌بار ایجاد شده است. با این تفاوت که هابز این توافق و قرارداد را مطلق دانسته و لاک آن را معامله‌ای مشروط بین حاکمان و مردم می‌پندارد ‌(ر.ک: تبیت، 1384، ص133). ازاین‌رو، در‌صورتی‌که حاکم یا حاکمان وظایف خود را به‌درستی انجام ندادند، قرارداد فسخ و شورش و نافرمانی پذیرفتنی خواهد بود.

2ـ2ـ2. دیدگاه مدرن

برخلاف رویکرد سنتی، بیش از آنکه دیدگاه مدرن ریشه الزام و پیروی را در توافق گذشته جست‌وجو کند، در توجه به آینده تفسیر می‌کند؛ به‌عبارت‌دیگر، سرچشمه الزام اساساً آینده‌نگرانه یا پیامد‌گرایانه است (همان، ص135). در دوره اخیر مهم‌ترین اندیشمندی که سعی در زنده‌کردن نظریه قرارداد اجتماعی و ارائه قرائتی نو و جداگانه از دیدگاه‌های سنتی آن را داشت، جان رالز در اثر اصلی‌اش با نام نظریه عدالت است. در این تفسیر نو، مفهوم قرارداد واقعی تاریخی به‌طورکلی کنار گذاشته شده و نقطه آغازین، «وضع نخستین یا اصیل» (Original Position) فرض می‌شود که در آن طرف‌های قرارداد در منصفانه‌ترین وضع داوری و تصمیم‌گیری درباره اصول عدالت به‌سر می‌برند. اصولی که قرار است در جامعه‌ای که باید در آینده در آن زندگی کنند تطبیق یافته، اجرا شوند. آنچه افراد در این وضعیت به ‌منزله اصول عدالت قرارداد می‌کنند و مورد توافق آنها قرار می‌گیرد، معتبر و حق خواهد بود‌ (ر.ک: واعظی، 1388، ص70)؛ بنابراین وضع نخستین، سرچشمه قراردایِ الزام است. رالز استدلال می‌کند اگر نهادهای موجود در جامعه با اصول عدالت سازگار باشند، طرفین قرارداد به پذیرش «وظیفه پیروی» تن خواهند داد.

باید توجه کرد وضع اصلی در بیان رالز با وضع طبیعی در قرائت‌های سنتی از قراردادگرایی کاملاً متفاوت است. وضع طبیعی در تقریرات سنتی از قرارداد اجتماعی، همان‌گونه که بیان شد، به وضعیت تاریخی پیش از تکوین جامعه مدنی و سیاسی نظر دارد. حال آنکه وضعیت موردنظر رالز به‌هیچ‌وجه یک موقعیت زمانی و تاریخی خاص نیست، بلکه وضعیتی فرضی است که به گمان او منصفانه‌ترین شرایط را برای گزینش اصول عدالت در اختیار می‌نهد؛ از‌این‌رو نظریه عدالت رالز قراردادگرایانه و وظیفه‌گرا است.*

3ـ2. اراده‌گرایی

دیدگاه اراده‌گرایی مبنای اعتبار قواعد حقوقی را در ذات آنها ندانسته، در اراده‌ای می‌داند که آن را وضع کرده است؛ ازاین‌رو، به‌جای بحث درباره ذات قواعد‌، اصول و مفاد به مشروعیت اراده‌ای می‌پردازد که این قواعد را وضع کرده است (ر.ک: حکمت‌نیا، 1390، ص173). حال این اراده ممکن است اراده تشریعی خداوند، اراده حاکم، اراده مردم یا اراده پارلمان باشد. نکته دیگری که توجه به آن ضروری است، نقاط افتراق و اشتراک دیدگاه‌های پوزیتیویستی و الهی با رویکرد اراده‌گرایی است. رویکردهای تجربی و پوزیتیویستی از این جهت که نگاه آرمانی به حقوق ندارند و حوزه حقوق و اخلاق را از هم منفک می‌پندارند با اراده‌گراها همخوان، و از‌آن‌رو که حقوق را به واقعیت بیرونی و عینی جامعه ارتباط می‌دهند با اراده‌گراها سر ناسازگاری دارند؛ زیرا اراده‌گراها چنین ارتباطی را مردود دانسته و تنها میان قواعد حقوقی و اراده حاکم رابطه برقرار می‌کنند (ر.ک: کلسن، 1387، ص14)؛ از سوی ‌دیگر، دیدگاه‌های الهی نیز از این جهت که اراده حکیمانه شارع را در حقوق محوریت می‌بخشند، اراده‌گرا بوده؛ اما از جهات دیگر با آنها اختلاف بنیادین دارند. با این تبیین اجمالی و از مناظری که بیان شد، می‌توان دیدگاه‌های الهی، هنجاری و دستوری با تمامی اختلافات مبنایی و بنیادینی که با یکدیگر دارند را جزء رویکردهای اراده‌گرا دانست. در ادامه به بررسی این دیدگاه‌ها می‌پردازیم.

1ـ3ـ2. دیدگاه هنجاری

این دیدگاه را هانس کلسن ذیل «نظریه حقوقیِ ناب» (Pure Theory Of Law) بیان می‌کند. نظریه‌ای که سعی دارد علم حقوق را از همه عناصر خارجی برهاند. کلسن حقوق را به ‌عنوان مجموعه‌ای از هنجارها توصیف کرده و موضوع شناخت حقوقی را نیز هنجار می‌داند؛ به‌عبارت‌دیگر، علم حقوق ازمنظر کلسن «علم شناختِ هنجارها» (Cognitive Science Of  Norms) است. او حقوقی‌خواندن اعمالی که در طبیعت رخ می‌دهند را به معنای ادعای اعتبار هنجارهایی می‌داند که مفادشان به شیوه‌ای خاص با مفاد رویدادهای واقعی مطابق است ‌(ر.ک: همان، ص53).

در این نظریه با توجه به اینکه رویدادها و وقایع زمانی و مکانی مفاد هنجارها را تشکیل می‌دهند، اعتبار این هنجارها نیز با توجه به زمان و مکان اعتبار رویدادها سنجیده می‌شوند؛ از‌این‌رو دو دسته هنجار موقّت یا محدود و نامحدود خواهیم داشت. هنجارهایی که در زمان و مکان خاصی معتبرند، «هنجار محدود» و هنجارهایی که در همه زمان‌ها و مکان‌ها دارای اعتبارند، «هنجار نامحدود» نام می‌گیرند ‌(‌ر.ک: همان، ص54). نکته قابل توجه دیگر در این نظریه، موضع ضد ایدئولوژیک (Anti-ideological) آن است: «نظریه ناب قصد دارد که حقوق را آن‌گونه که هست وصف کند بدون آنکه آن را به ‌منزله امری عادلانه توجیه کند یا در حکم امری ناعادلانه رد نماید. نظریه حقوقی ناب درباره حقوق بالفعل و ممکن تحقیق می‌کند نه درباره حقوق درست. از‌این‌منظر این نظریه یک نظریه کاملا واقع‌گرایانه است. نظریه ناب، در تقابل کامل با علم حقوق سنتی قرار می‌گیرد که دانسته یا ندانسته، گاه بیشتر و گاه کمتر، ماهیتی ایدئولوژیک دارد. نظریه حقوقی ناب دقیقاً به کمک موضوع ضدایدئولوژیک خود اثبات می‌کند که یک علم حقوق واقعی است» (همان، ص60ـ61).

کلسن در ادامه بر عدم ارتباط حقوق و اخلاق نیز تأکید کرده، می‌نویسد:

‌نظریه حقوقی ناب، با جداساختن کامل مفهوم هنجار حقوقی از منبع آن، یعنی هنجار اخلاقی، و با تضمین استقلال حقوق حتی دربرابر حقوق مبتنی ‌بر اخلاق، می‌کوشد تا توصیف مفهومی حقوق را از این عنصر ایدئولوژیک رها سازد ‌(‌همان، ص65).

ازمنظر دیدگاه هنجارگرایانه، هنجار دارای دو عنصر محوری است: نخست، عنصر شخصی یا ذهنی که فاعل و کسی است که کاری را انجام می‌دهد یا ترک می‌کند؛ دوم، عنصر مادی یا عینی که فعل و آن عملی است که انجام یا ترک می‌شود. حال ممکن است این عناصر در یک هنجار یا در دو هنجار جداگانه مورد توجه قرار گیرند.

دیدگاه هنجار‌گرایانه با اثبات این سخن که در حقوق علاوه‌بر «حقِّ شخصی»، «تکلیفِ حقوقی» هم وجود دارد، کارکرد اصلی یک نظام اجبارگر را مانند نظام حقوقی، صرفاً وضع الزامات هنجاری بر افراد تابع آن نظام می‌داند و این «الزام هنجاری» (Normative Bond) را با واژه «تکلیف» توصیف می‌کند. نظریه ناب، تکلیف حقوقی را صرفاً «هنجار حقوقیِ جزئیت‌یافته» (Individualized Legal Norm) تلقی می‌کند، یعنی یک هنجار حقوقی (که رفتار خاصی را الزامی می‌کند) ازلحاظ رابطه‌اش با رفتار عینی یک فرد خاص. نظریه حقوقی ناب تکلیف حقوقی را این‌گونه تفسیر می‌کند: «انسان قانوناً ملزم است به‌شیوه‌ای خاص رفتار کند تا ‌آنجا‌که رفتار مغایر با آن هنجار حقوقی به‌ عنوان شرط یک عمل اجباری که به ‌منزله نتیجه یک عمل نامشروع محسوب می‌شود، تعیین شده است» (‌همان، ص85).

کلسن هنجارها را بر اساس نوع هنجار اصلی و مبتنی ‌بر ماهیت عالی‌ترین اصلِ اعتبار در نظام هنجارها به دو نوع تفکیک می‌کند: نخست، هنجارهایی که به ‌دلیل محتوا معتبرند. یعنی هنجارهایی که مفادشان دارای خصیصه‌ای کاملاً روشن است که می‌تواند به آن هنجار اعتبار بخشیده مبنا و سازنده سایر هنجارهای زیرین شود. این نوع هنجارها هنجارهای اخلاقی هستند. هنجار اصلیِ اخلاق خصیصه‌ای محتوایی و ثابت دارد* (همان، ص97)؛ نوع دوم، هنجارهای حقوقی هستند. اعتبار این نوع هنجارها از مفادشان ناشی نمی‌شود و هرگونه مفادی می‌تواند حقوق باشد. اعتبار یک هنجار حقوقی را نمی‌توان به این دلیل که مفادش با نوعی ارزش ذاتیِ از‌پیش‌مفروض ـ مثلاً یک ارزش اخلاقی ـ مطابق نیست، زیر سؤال برد. یک هنجار حقوقی در این دیدگاه صرفاً به این دلیل معتبر است که به‌شیوه خاصی به ‌دست آمده است. یعنی مطابق قاعده معینی ایجاد شده یا به یک شیوه خاص صادر یا وضع شده است (ر.ک: همان، ص98). هنجار مبنا و اصلی نظام حقوقی صرفاً یک قاعده اصلی (Basic rule) است که سایر هنجارهای آن نظام حقوقی بر اساس آن ایجاد می‌شوند. این هنجار اصلی (Basic norm) عبارت است از: «تنظیم واقعیت مادی و اساسیِ ایجاد حقوق».** این هنجار اصلی نقطه آغاز یک فرایند بوده و ماهیتی کاملاً شکلی و پویا دارد. باید توجه کرد روش تولید و ایجاد هنجارهای جزئی در نظام هنجاری حقوقی با نظام هنجار اخلاقی متفاوت است. برخلاف نظام اخلاقی، هنجارهای جزئی نظام حقوقی را نمی‌توان به‌روش منطقی از هنجار اصلی استنتاج کرد، بلکه آنها ازطریق عملِ خاصِ وضع یا صدور که عملی ارادی است و نه فکری ایجاد می‌شوند.*

2ـ3ـ2. دیدگاه دستوری

دیدگاه دستوری یا همان «نظریه فرمان» با نام اندیشمندانی همچون بنتام و جان آستین شناخته می‌شود؛ اما این نظریه را در آثار افرادی مانند جین بودین و سپس هابز نیز می‌توان جست‌وجو کرد. آستین قانون را قاعده‌ای می‌داند که از سوی رؤسا برای کنترل اَعمال زیردستان وضع می‌شود. این قواعد نوعی دستورهای کلی هستند (ر.ک: آلتمن، 1385، ص141). از این منظر، هسته اصلی قانون و قاعده حقوقی نیرویی است که برخی افراد بر دیگران اعمال می‌کنند. سرچشمه چنین نیرویی نیز سلطه فرد یا نهادی است که از دیگر منابع دستور نمی‌گیرد (همان).

بر پایه نظریه آستین، قوانینی که به‌درستی و روشنی قانون به‌شمار می‌رود، فرمان‌هایی است که از ‌سوی یک نیروی سیاسی برتر و بر پایه عادت فرمانبری برای بیشتر افراد جامعه صادر می‌شود. در کوتاه سخن، آستین قانون را دستوری می‌داند که پشتوانه اجرایی اعم از اجبار و زور یا ... داشته باشد. مبنای پیروی و الزام موجود در قواعد حقوقی ازمنظر آستین دو محور اصلی دارد: نخست، وجود فرد یا نهاد برتر که مافوق آن قدرت دیگری موجود نیست و دوم، پشتوانه اجرایی. این دو محور منجر ‌به «پیروی عادت‌وار» (Habitual obedience) مردم از قانون و قواعد حقوقی خواهد شد. رویکرد شکلی و نه محتوایی و ماهوی آستین درباره قواعد حقوقی و تأکید بیش‌از‌حد او بر مقام وضع‌کننده در برابر مفاد تشکیل‌دهنده قواعد باعث شده قانون و قاعده حقوقی ناعادلانه و خلاف اصول اخلاقی را نیز قانون و لازم‌الاجر بداند.

3ـ3ـ2. دیدگاه‌های الهی

در رویکرد دینی از‌یک‌سو، تأکید بر اراده شارع در مبنای مشروعیت و منشأ الزام قواعد حقوقی است و از ‌سوی ‌دیگر، مفاد و محتوای قواعد مورد توجه است؛ بر همین اساس و با توجه به تأکیدی که بر مفاد یا اراده می‌شود، دیدگاه‌های الهی نیز به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند: اراده‌گرایی محض یا بسیط و اراده‌گرایی حکیمانه. دل وکیو صورت دوم را خداشناسی عقلی یا نیمه‌عقلی در برابر خداشناسی ساده نام می‌نهد (ر.ک: دل وکیو، 1380، ص226). در ادامه به بررسی این دو دیدگاه خواهیم پرداخت.

1ـ3ـ3ـ2. بسیط

در اراده‌گرایی بسیط یا محض تأکید بر اراده الهی و اوامر و نواهی اوست. بر‌طبق این نظریه صرفاً اراده الهی یعنی اوامر و نواهی صادره از ‌سوی او استوار است. اولین مسئله چالش‌برانگیز در این رویکرد «مسئله عدالت» است؛ زیرا منشأ مشروعیت قواعد در این نظریه صرفاً اراده الهی و اوامر و نواهی صادر از او دانسته شده است؛ ازاین‌رو، «عادلانه به امری اطلاق می‌شود که اراده خداوند به آن تعلق گیرد». در میان رویکردها، فقهی و کلامی، نیز اشاعره که منکر حسن و قبح ذاتی افعال هستند، بر اراده‌گرایی محض و بسیط اصرار می‌ورزند.

2ـ3ـ3ـ2. حکیمانه

درمقابل اراده‌گرایی محض، نظریه اراده‌گرایی حکیمانه بر محوریت مفاد و محتوای قواعد حقوقی تأکید دارد. بر اساس این نظریه عادلانه آن نیست که خداوند به آن دستور داده، بلکه عدالت آن چیزی است که خداوند به جهت حقیقت و عادلانه‌بودنش بدان فرمان داده است؛ بنابراین مسئله را به ذات پدیده بازمی‌گردانند. در تفکر کلامی مسلمانان، دو رویکرد معتزله و عدلیه به ذاتی‌بودن حسن و قبح افعال قائل بوده و به مصالح و مفاسد واقعی افعال نظر دارند.

قواعد حقوقی در این دیدگاه از یک سو برخاسته از اراده الهی به ‌عنوان خداوند خالق، عالم، قادر و حکیم است و از سوی ‌دیگر، خصیصه حکیمانه‌بودن را دارد. به این معنا که: «فعل حکیمانه فعلی است که حتی به‌طور نسبی نیز فاقد غایت و غرض نباشد و به‌عبارت‌دیگر، غرض معقول داشته باشد و علاوه‌براین، تؤام با انتخاب اصلح و ارجح باشد». لذا پاسخ به سه چرایی را متقن می‌دهد چرا چنین کردی (هدف)؟ چرا این هدف را ترجیح دادی (مزیت و اصلحیت)؟ چرا با این وسیله (ارجحیت)؟ (ر.ک: مطهری، 1357، ص19).

این امر همان نقطه اختلاف اشاعره با عدلیه و معتزله است. برخلاف اشاعره ازمنظر عدلیه و معتزله افعال، احکام و صنع خداوند دارای غایت، غرض و حکیمانه است.

ازمنظر اراده‌گرایی حکیمانه، اراده تشریعى و حکیمانه الهى مبناى قاعده حقوقى و معیار مشروعیت و الزام‌آورى آن است. اساساً در مکتب حقوقى اسلام قواعد حقوقى از‌یک‌سو قواعدى دستورى، ساخته اراده تشریعى و محصول جعل و اعتبارند و ازسوى‌دیگر، ریشه در مصالح و مفاسد واقعی دارند. در دیدگاه بیشتر اندیشمندان اسلامى اوامر و نواهى شرعى در‌عین‌حال که از مقام الوهیت صادر شده، به اقتضاىِ حکیم‌بودن خداوند، مبتنى‌بر واقعیت‌هایى است که به انسان و اَعمال او مربوط می‌شود. بر اساس این دیدگاه، قانون نه اعتبار محض و نه واقعیت محض، بلکه آمیزه‌اى از هر دو است. نظر بیشتر اندیشمندان اسلامى، به‌ویژه اصولیان عقل‌گرا، این است که احکام الهى برخاسته از ملاک‌هاى واقعى و مصالح و مفاسد نفس‌الامرى است و قانون گرچه ظاهراً اعتبارى است؛ اما برآمده از واقعیت‌ها است (ر.ک: دانش‌پژوه، 1391، ص295).

نتیجه‌

قاعده حقوقی را می‌توان با دو رویکرد تحلیل و بررسی نمود، نخست، رویکرد درون‌پارادایمی و دیگر رویکرد برون‌پارادایمی. قاعده حقوقی را ابتدا باید ازمنظر نظام حقوقی اسلام و مسائل و لوازم متناسب و مرتبط با آن تحلیل و بررسی کرد؛ ازاین‌رو، همان‌گونه که گذشت از‌یک‌سو، در تبیین مفاهیم سازه و روبنا مانند تعریف، اوصاف و ویژگی‌ها، گستره موضوعی، طبقه‌بندی و مسائلی که قاعده حقوقی در نظام حقوقی اسلام با آن مواجه می‌شود مانند منظومه ارتباطی آن با سایر قواعد به بروندادهایی نو دست یافتیم که در نظام‌های حقوقی رقیب به آنها توجه نشده بود و از‌ سوی ‌دیگر، در تحلیل مبانی و بنیان‌های معرفتی الزام‌آور‌بودن این قواعد، سعی شد مرزهای معرفتی نظام حقوقی اسلام را با سایر نظامات رقیب مشخص گردد.

پس از تحلیل قاعده حقوقی در نظام حقوقی اسلام در دو سطح مبنا و بنا، لازم است به تحلیل و تبیین این قاعده از منظر و رویکرد برون‌پارادایمی و مقایسه تطبیقی با نظام‌های حقوقی رقیب بپردازیم. در این نوشتار سعی شد با ارائه یک دسته‌بندی از مبانی نظری و مناشی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی و تفکیک دقیق معرفتی آنها از یکدیگر، توان ارزیابی بهتر و تطبیق مناسب‌تر مبانی الزام فراهم شود. در یک دسته‌بندی کلی می‌توان مبانی نظری و مناشی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی را به دو خاستگاه عقل و اراده تأویل برد ‌(با این توضیح که رویکرد قراردادگرایی نیز در‌واقع به اراده‌گرایی باز خواهد گشت‌). آنچه در جمع‌بندی نهایی حائز‌اهمیت است، پاسخ به این پرسش است که آیا حکم عقل و حکم برآمده از اراده، مولوی و الزام‌آور است یا ارشادی و مُجاز‌گونه؟

اگرچه تحلیل این مسئله را باید در مجالی دیگر پی‌‌گرفت؛ اما آنچه به ‌نظر می‌رسد، حکم عقل در‌نهایت در مقام ارشاد و هدایت آدمی بر‌آمده، توان الزام و اجبار او را ندارد ‌(ر.ک: جوادی آملی، 1387، ص39ـ40)؛ ازاین‌رو، برخی بر این عقیده‌اند که عقل شأنی جز درک ندارد‌ (‌ر.ک: خویی، 1933، ص116/ حکیم، 1413، ص26/ حکیم، 1418، ص120)؛ اما حکمی که به اراده تشریعی خداوند (نه اراده انسان) بازگردد، حکمی الزامی خواهد بود. نکته دیگر توجه به اعتباری‌بودن حقوق و قواعد حقوقی است. علم حقوق را باید از سنخ علوم اعتباری در‌مقابل علوم حقیقی مانند الهیات، فلسفه و... دانست. آنچه در علوم اعتباری اهمیت دارد‌، کشف نظر مُعتبِر است؛ پس دانستن مراد اعتبار‌‌کننده و علم به آن دلیل بر الزام‌آوری حکم و قاعده به ‌دست‌آمده خواهد شد؛ بنابراین، آنچه موضوعیت دارد کشف اراده شارع حکیم است. با توجه به این مطالب، در تمامی صور و حالاتی که برای مبانی و مناشی الزام‌آور‌بودن قواعد حقوقی بیان شد فقط در یک‌صورت قاعده حقوقی الزام‌آور خواهد بود. آن هم در‌صورتی است که به اراده تشریعی و حکیمانه خداوند بازگردد.



* خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «وَ إذ یَرفَعُ إبراهیمُ القَواعِدَ مِنَ البَیتِ وَ إسماعیلُ رَبَّنا تَقَبَّل مِنّا إنَّکَ أنتَ السَّمیعُ العَلیم» (بقره: 127): و آن هنگامی‌که ابراهیم و اسماعیل بنیان‌های خانه ‌(خدا) را برمی‌افراشتند ‌(گفتند) پروردگارا این کار را از ما بپذیر همانا تو شنوا و دانا هستی.

** القواعد جمع‌القاعدة و هی الاساس لما فوقه (طریحی، 1387، ج3، ص129).

*** ... انّها امر کلی منطبق علی جمیع جزئیاته عنه تصرف احکامها عنه (تهانوی، 1382، ج5، ص1176).

**** برخی با توجه به همین ویژگی‌ها قواعد حقوق عمومی را از قواعد حقوق خصوصی جدا کرده‌اند (ر.ک: کاتوزیان، 1377، ب، ص14).

* این متغیرها در تعاریف فقها و اصولیان از این قاعده و در تبیین مستندات هر قاعده مشهود است (ر.ک: مکارم شیرازی، 1410، ج1، ص288/ نائینی، 1368، ج2، ص455/ نجفی، 1981، ج40، ص68/ موسوی اردبیلی، ‌1423، ج1، ص331/ نائینی، 1417، ج4، ص331/ حسینی روحانی، 1413، ج13، ص296/ انصاری، 1415، ص105/ مقدس اردبیلی، [بی‌تا]، ج12، ص18).

** تطبیقی‌بودن به این معنا که بدون واسطه بر مصادیق و موضوعات خود تطبیق داده می‌شود.

*** مستند‌بودن به این معنا که قاعده حقوقی باید مبتنی ‌بر ادله شرعی کشف یا تأسیس شده، به‌نحوی مستند به آن ادله باشد. تبیین بیشتر این مسئله را در مبانی نظری دنبال خواهیم کرد.

* دلالت این‌گونه تعریف شده است: «انتقال ذهن از علم به وجود چیزی، به وجود چیز دیگر» (ر.ک: مظفر، 1388، ص36) و به‌عبارت دقیق‌تر «دلالت بودن شیء است به حیثیتی که از علم به آن علم به شیء دیگر لازم می‌آید» (ر.ک: شیرازی، [بی‌تا]، ص35). میرزامهدی آشتیانی نیز در تعریف دلالت می‌نویسد: «‌دلالت بودن شیء است به‌گونه‌ای که از علم بدان علم به چیز دیگر برای شخصی که عالم به رابطه بین دال و مدلول باشد لازم آید» (ر.ک: آشتیانی، 1376، ص142).

* اصال‍ة‌اللزوم در عقود و قراردادها یعنی هر عقدی لازم است مگر اینکه جواز عقد به‌طور‌کلی یا امکان فسخ آن در موارد خاص احراز شود. درمقابل، التزام به مفاد عقد قاعده‌ای است عام، که بر عقود لازم، جایز یا خیاری حاکم است و تا زمانی ‌که عقد فسخ نشده است، دو طرف ملتزم به مفاد آن هستند‌ (ر.ک: کاتوزیان، 1387، ص218).

** به نظر برخی اندیشمندان، مصلحت بر احکام اولیه و ثانویه در عرصه‌های مختلف نیز مقدم است. در این مورد باید گفت که مصلحت ‌(منظور مصالح عامه اسلام و مسلمین است) که معمولاً با انگیزه‌های عالی مانند حفظ نظام، عدالت اجتماعی،‌ وحدت امت اسلامی، حفظ کیان کشور اسلامی و حفظ نظم عمومی و ... همراه است، غالباً بر احکام اولیه و ثانویه مقدم است (ر.ک: خمینی، ‌1368، صص98 و170/ همو، [بی‌تا]، ج2، ص497/ نائینی، 1361، ص7/ مقدس اردبیلی، [بی‌تا]، ج2، ص346/ موسوی العاملی، 1410، ج2، ص70).

* تفکیک قواعد آمره از قواعد مخیّره (تخییری) نباید به‌طورکلی موجب اشتباه در ماهیت امری حقوقی شود. ماهیت مزبور حتی در مورد قواعد معروف به تخییری نیز جنبه امری خود را حفظ می‌کند؛ به‌عبارت‌دیگر، امر قانونی ممکن است بدون اینکه جنبه آمریت خود را از دست بدهد، مشروط باشد. یعنی همین‌که شرایط مقرره تحقق یافتند، خصوصیت آمره با تمامی قدرت اجباری و تعارض‌ناپذیرش بروز می‌کند. از این منظر، قواعد حقوقی را به قواعد مطلق و مشروط نیز می‌توان تقسیم کرد(ر.ک: کاتوزیان، 1377، الف، ص65).

** قواعد مخیّره گاهی به‌صورت توضیح یا تفسیر اراده‌ای که طرفین به‌طور مبهم و ناقص ابراز داشته‌اند ظاهر می‌شوند که در این‌صورت قواعد تفسیری نامیده می‌شوند و گاهی در فرض خود داری طرفین از اعلام هر‌گونه اراده‌ای، حاکمیت دارند که در این حالت قواعد تکمیلی نامیده می‌شوند (ر.ک: کاتوزیان، 1377، الف، ص64).

*** قاعده اولی مانند قاعده ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و بالعکس، قاعده ثانوی مانند قاعده لاضرر و قاعده ظاهری مانند قاعده فراغ. مبنای این تقسیم احکام سه‌گانه شرعی است(ر.ک: نائینی، 1368، ص345/ همو، 1417، ص310).

**** البته از این دسته‌بندی با عنوان قواعد عام و قواعد خاص نیز یاد شده است. قواعدی مانند قاعده لاضرر، قاعده تقیه و قاعده نفی عسر و حرج را از قواعد عام و قواعدی مانند قاعده تجاوز، قاعده فراغ (در عبادات) و قاعده ید، قاعدة غرور، قاعده سلطنت (در معاملات) و قاعده درأ، قاعده ارش (در جزائیات) از قواعد خاص می‌توان نام برد.

* رویکرد وظیفه‌گرا در برابر نگرش غایت‌انگار قرار دارد. وظیفه‌گرایی (Deontologist) تصویر یا تعریفی خاص از عدالت ارائه نمی‌دهد یا اصراری بر آن ندارد. رالز درستی اخلاقی اصول عدالت پیشنهادی خود را وامدار هیچ تصویر و تصوری از خیر اخلاقی و اجتماعی عدالت نمی‌داند؛ زیرا قائل است این تحلیل از عدالت و اصول آن در وضع اصیل (Original position) و اولیه توسط افرادی که فارغ از هرگونه تصور خاصی بوده‌اند مورد توافق قرار گرفته است. درمقابل غایت‌گرایان (Teleological) هستند که به غایات زندگی افراد و جامعه اهمیت ویژه‌ای داده، معتقدند آنچه خیر و سعادت حقیقی انسان را تشکیل می‌دهد باید مبنای باید و نباید و خوب و بد قرار گیرد؛ ازاین‌رو، بدون توجه به این خیر و سعادت و غایت نمی‌توان درست‌، عادلانه و وظیفه را مشخص کرد. منشأ این بحث نیز به تقدم و تأخر خیر و حق بازمی‌گردد (ر.ک: واعظی، 1388، ص268).

* در این نوع از هنجارها، هنجارهای متعدد یک نظام اخلاقی در هنجار اصلی آن نظام منطوی‌اند، همان‌گونه که جزئی در کلی مندرج است؛ از‌این‌رو، به کمک یک عمل فکری یعنی به کمک استنتاج جزئی از کلی می‌توان همه هنجارهای اخلاقیِ جزئی را از یک هنجار اصلیِ کلی استخراج کرد (ر.ک: کلسن، 1387، ص98).

** کلسن سلسله‌‌مراتب هنجارها را در یک نظام حقوقی از قانون اساسی آغاز و به قوانین عادی، حکم قضات و دستورات و آیین‌نامه‌های اداری ختم می‌کند ‌(ر.ک: هانس کلسن، 1387، صص14و105).

* البته باید توجه کرد نظریة حقوقی ناب منشأ اعتبار هنجار اصلی و مبنا را درنهایت اراده وضع‌کنندگان آن می‌داند (ر.ک: همان، ص99).

*     قرآن کریم.

  1. آشتیانی، مهدی؛ تعلیقه علی شرح المنظومه السبزواری (قسم المنطق)؛ چ3، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1376.
  2. آلتمن، اندرو؛ درآمدی بر فلسفه حقوق؛ ترجمه بهروز جندقی؛ قم: مرکز انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1385.
  3. ابن‌سینا، حسین‌بن‌عبدلله؛ الاشارات و التنبیهات؛ ج1، چ1، قم نشرالبلاغه، 1375.
  4. اردبیلی (مقدس)، احمدبن‌محمد؛ مجمع الفائدة و البرهان (فی شرح ارشادالاذهان)؛ چ1، قم: مؤسسه النشرالاسلامی،‌ 1412ق.
  5. انصاری، مرتضی؛ الحاشیه علی استصحاب القوانین؛ قم:‌ انتشارات باقری، 1415ق.
  6. ـــــ ؛ کتاب المکاسب؛ چ8، قم: مجمع الفکر الاسلامی، 1428ق.
  7. برول، لوی؛ جامعه‌شناسی حقوق؛ ترجمه ابوالفضل قاضی؛ چ3، تهران: نشر دادگستر، [بی‌تا].
  8. تبیت، مارک؛ فلسفه حقوق؛ ترجمه حسن رضایی خاوری؛ مشهد: انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1384.
  9. تهانوی، محمدعلی‌بن‌علی؛ کشاف اصطلاحات الفنون؛ ج5، مصر: الهیئه المصریه العامه للتألیف و النشر دارالکتاب العربی، 1382ق.
  10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ ترمینولوژی حقوق؛ چ6، تهران: گنج دانش، 1372.
  11. جوادی آملی، عبدالله؛ ولایت فقیه؛ چ3، تهران: مرکز نشر فرهنگی رجا، 1372.
  12. ـــــ ؛ منزلت عقل در هندسه معرفت دینی؛ قم: نشر اسراء، 1387.
  13. حسینی روحانی، سیدمحمدصادق؛ فقه الصادق؛ چ3، قم: مؤسسه دارالکتاب، 1413ق.
  14. حکمت‌نیا، محمود؛ «فلسفه حقوق»؛ مجموعه مقالات فلسفه‌های مضاف به کوشش عبدالحسین خسروپناه؛ ج2، چ2، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1385.
  15. حکیم، سیدعبدالصاحب؛ منتفی الاصول؛ ج4، چ1، [بی‌جا]، [بی‌نا]، 1413ق.
  16. حکیم، سیدمحمدتقی؛ الصول العامه للفقه المقارن؛ قم: المؤسسه آل البیت، 1418.
  17. حلی، حسن‌بن‌یوسف؛ الجوهر النضید فی شرح منطق التجرید؛ تصحیح محسن بیدارفر؛ چ5، قم: بیدار، 1377.
  18. خمینی، روح‌الله؛ کتاب البیع؛ ج2، قم: مطبعه مهر، [بی‌تا].
  19. ـــــ ؛‌ صحیفه نور؛ ج21، تهران: سازمان مدارک فرهنگی انقلاب اسلامی، 1368.
  20. ـــــ ؛ تهذیب الاصول؛ ج1، قم: نشر اسماعیلیان، 1382ق.
  21. خویی، سیدابوالقاسم؛ اجودالتقریرات؛ ج1، صیدا: مطبعه العرفان، 1933.
  22. ـــــ ؛ محاضرات فی اصول الفقه؛ ج1، قم: انتشارات انصاریان، 1417ق.
  23. دانش‌پژوه، مصطفی؛ حقوق‌شناسی عمومی دوره میانی ـ1«شناسه حقوق»؛ چ1، تهران: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و انتشارات جنگل، 1391.
  24. دل وِکیو، جورجو؛ فلسفه حقوق؛ ترجمه جواد واحدی؛ چ1، تهران: نشر میزان، 1380.
  25. زرقاء، مصطفى؛ المدخل الفقهی العام؛ بیروت: دارالفکر، [بی‌تا‌].
  26. صدر، سیدمحمد باقر؛ دروس فی علم الاصول؛ حلقه2؛ چ1، قم: مجمع الفکرالاسلامی، 1412ق.
  27. صدرالدین شیرازی، محمدبن‌ابراهیم؛ شرح حکمه الاشراق(تعلیقات)؛ قم: بیدار، [بی‌تا].
  28. طریحی، فخرالدین‌بن‌محمد؛ مجمع‌البحرین؛ قم: دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1387.
  29. طوسی، نصیرالدین؛ اساس الاقتباس؛ مصحح مدرس رضوی؛ چ5، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1376.
  30. کاتوزیان، ناصر؛ فلسفه حقوق؛ ج1، چ1، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1377، الف.
  31. ـــــ ؛ مبانی حقوق عمومی؛ چ1، تهران: نشر دادگستر، 1377، ب.
  32. ـــــ ؛ کلیات حقوق(نظریه عمومی)؛ چ1، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1379.
  33. ـــــ ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج3، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1387.
  34. ـــــ ؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران؛ چ78، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1390.
  35. کلسن، هانس؛ نظریه حقوقی ناب؛ ترجمه اسماعیل نعمت‌اللهی؛ قم: پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و سمت، 1387.
  36. لاک، جان؛ رساله‌ای درباب حکومت؛ ترجمه حمید عضدانلو؛ تهران: نشرنی، [بی‌تا].
  37. موسوی العاملی، سیدمحمدبن‌علی؛ مدارک الاحکام فی شرح شرایع الاسلام؛ چ1، قم: موسسه آل‌البیت‌† لاحیاء التراث، 1410ق.
  38. مطهری، مرتضی؛ عدل الهی؛ چ10، قم: انتشارات صدرا، 1357.
  39. مظفر، محمدرضا؛ المنطق؛ چ3، قم: اسماعیلیان، 1388.
  40. موسوی اردبیلی، سیدعبدالکریم؛ فقه القضا؛ ج1، چ2، قم: جامع‍ةالمفید، ‌1423ق.
  41. نائینی، محمدحسین؛ فوایدالاصول؛ ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامی، 1417ق.
  42. ـــــ ؛ تنبیه الامّهًْ و تنزیه الملّ‍ة؛ چ8، تهران: شرکت سهامی انتشار، 1361.
  43. ـــــ ؛ اجودالتقریرات؛ ج2، قم: انتشارات مصطفوی، 1368.
  44. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الکلام فی شرح الشرایع الاسلام؛ ج21و40، بیروت: دارالحیاء التراث العربی، 1981م.
  45. واعظی، احمد؛ نقد و بررسی نظریه‌های عدالت؛ چ1، قم: انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی، 1388.
  46. وکس، ریموند؛ فلسفه حقوق؛ ترجمه باقر انصاری و مسلم آقایی طوق؛ چ1، تهران: انتشارات جنگل، 1389.
  47. هابز، توماس؛ لویاتان؛ ترجمه حسین بشیریه؛ تهران: انتشارات نشرنی، 1381.
  48. هارت، هربرت؛ مفهوم قانون؛ ترجمه محمد راسخ؛ تهران: انتشارات نشرنی، 1392.
یزدی، مولی عبدالله؛ الحاشیه علی تهذیب المنطق؛ چ2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی، 1412.